LA RECUPERACIÓN DE LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE LAS HIPOTECAS

El Tribunal Supremo ha dado un paso más en la protección de los derechos de consumidores frente a la imposición de cláusulas abusivas por parte de las entidades de crédito, en la sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015, en la que considera abusivas y por tanto, nulas, las cláusulas que imponen al consumidor el pago de los gastos de constitución de la hipoteca.

La base legal para ello se encentra en la normativa contenida en la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios que establece que son abusivas las cláusulas que imponen al consumidor tanto el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario o que se devenguen exclusivamente en su interés (como es la constitución de una garantía, que sólo beneficia a la entidad de crédito) como en aquellas otras en que se impone al consumidor el pago de gastos de preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al empresario.

Y por ello, el Tribunal Supremo considera abusivas las cláusulas, que figuran en la inmensa totalidad de escrituras de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, en que se impone al consumidor el pago tanto del impuesto de actos jurídicos documentados que devenga la constitución de la hipoteca como los gastos originados por el otorgamiento de la escritura pública ante notario y su inscripción en el registro de la propiedad, incluidos los gastos de gestoría originados por la tramitación de la liquidación de impuestos e inscripción en el registro de la propiedad de la escritura.

En el caso del impuesto de actos jurídicos documentados, las cantidades resultantes son significativas dado que el tipo del impuesto (que actualmente es del 1,5%) se aplica a la base imponible constituida no sólo por el principal del préstamo o crédito sino, también, a todas las cantidades de que responde la hipoteca en perjuicio de tercero.

La consecuencia práctica de este carácter abusivo es la nulidad de tales cláusulas y consiguiente posibilidad de reclamar a la entidad de crédito que reintegre todos los importes pagados por el consumidor por tales conceptos.

El propio Tribunal Supremo se cuida de distinguir que los gastos que deben ser de cargo de la entidad de crédito son los de constitución de la hipoteca en tanto que los gastos de la posible compraventa de la finca deben ser abonados por el consumidor.

Los documentos necesarios para reclamar a las entidades de crédito las cantidades pagadas son la copia de la propia escritura de préstamo o crédito en la que conste  la cláusula en que se impone al consumidor el pago de los gastos que legalmente han de ser de cargo de la entidad, así como las facturas de notaría, registro de la propiedad y gestoría y la autoliquidación del impuesto de actos jurídicos documentados.

Una vez reunida esta documentación, debe efectuarse la reclamación ante el servicio de atención al cliente de la respectiva entidad de crédito, tras lo cual podrá iniciarse la oportuna reclamación judicial en caso de no llegar a un acuerdo.

Tal y como ha sucedido con las denominadas clausulas suelo de los préstamos o créditos hipotecarios, previsiblemente se producirá un gran número de reclamaciones a las entidades para recuperar los gastos indicados, si bien es importante señalar que este criterio jurisprudencial sólo es aplicable a los consumidores, no efectuando previsión alguna respecto a los gastos de constitución de hipoteca en los que el prestatario es una empresa.

Cortés & Pérez Auditores y Asesores Asociados, S.L.

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LA RECLAMACIÓN DE LAS CLÁUSULAS SUELO DE LAS HIPOTECAS

Finalmente, el pasado viernes 20 de enero, el Gobierno ha promulgado el esperado Real Decreto  Ley 1/2017, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, norma destinada a establecer mecanismos para facilitar la reclamación ante las entidades de crédito a los consumidores afectados por las cláusulas suelo en los préstamos con garantía hipotecaria a interés variable, dictada como consecuencia  de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

Esta normativa especial pretende, por una parte, facilitar que los consumidores afectados puedan recuperar las cantidades pagadas en exceso por las clausulas suelo, y por otra, evitar que estas reclamaciones supongan un incremento desmesurado de los litigios ante los Tribunales impulsando la reclamación extrajudicial, y sus principales caracteres son:

1.- Se aplica a los contratos de préstamo o crédito garantizados  con hipoteca inmobiliaria a  tipo variable, con cualquier estipulación que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato y en que el prestatario sea un consumidor.

2.- Las entidades de crédito, en el plazo de un mes desde la publicación del Real Decreto-Ley, deberán articular procedimientos internos ágiles para atender las reclamaciones, facilitando en todas las oficinas abiertas al público y en su página web, la identificación del departamento encargado de la resolución de las reclamaciones y la obligación de resolver la reclamación en el término de tres meses, adjuntando la normativa reguladora, así como el procedimiento interno de dicha entidad de crédito para resolver.

3.- El consumidor, con carácter voluntario, podrá  efectuar una reclamación previa ante la entidad de crédito, la cual debe resolver efectuando un cálculo  de la cantidad a devolver, comunicándolo al interesado, y especificando las cantidades que correspondan en concepto de intereses.

El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con este cálculo. La tramitación de este procedimiento extrajudicial no podrá superar los tres meses, durante los cuales no se podrá ejercitar acciones judiciales, quedando en suspenso el procedimiento judicial hasta que transcurra dicho término

4.- Si el consumidor no aceptase la oferta de la entidad de crédito y obtuviere una sentencia judicial que condenase a ésta al pago de una cantidad superior a la ofrecida, el Tribunal impondrá a la entidad la condena al pago de las costas procesales.

5.- El consumidor y la entidad de crédito podrán acordar medidas compensatorias distintas de la entrega en efectivo, como la amortización del capital del préstamo, disponiendo el consumidor de un plazo de quince días para tomar su decisión.

6.- Fiscalmente, no tributarán por IRPF las cantidades que se reciban en virtud de tales acuerdos, tampoco los intereses indemnizatorios, sin perjuicio de la pérdida  del derecho a practicar la deducción por inversión en vivienda habitual, o por gastos deducibles, exclusivamente respecto de aquellas cantidades indebidamente deducidas respecto de los ejercicios no prescritos y sin que en ningún caso pueda suponer la imposición de sanción ni recargos ni intereses de demora.

  

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Extinción del contrato de arrendamiento por fallecimiento del arrendador

Una cuestión que se plantea a menudo en los contratos de arrendamiento, es que sucede cuando fallece el arrendador de la finca arrendada.

Ya se trate de una vivienda o de un local de negocio arrendado por parte de una persona física, el fallecimiento del arrendador siempre que éste sea pleno propietario del bien, no conlleva la extinción del contrato de arrendamiento, ya que en este caso sus herederos o legatarios se subrogan en la posición arrendadora y el contrato sigue vigente con todas sus condiciones pactadas.

No obstante, cuando el arrendador no actúa como pleno propietario sino en su condición de usufructuario (puesto que el usufructuario de un bien tiene la facultad de arrendar los bienes que tiene en usufructo) y siempre que el contrato esté sujeto a la ley de arrendamientos Urbanos de 1994, vigente a partir de enero de 1.995, conlleva que el alquiler quede extinguido, en aplicación de lo dispuesto en su artículo 13.2. de la referida Ley.

Esta consecuencia es distinta a los contratos a los que se le aplica la anterior Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, conocidos comúnmente como contratos de renta antigua, ya que el fallecimiento del  arrendador usufructuario con la anterior legislación no es causa de resolución  del contrato de arrendamiento, salvo que las condiciones pactadas para el arrendamiento por el usufructuario anterior fueren notoriamente gravosas para la propiedad, como por ejemplo un precio de alquiler muy bajo.

Consiguientemente es importante que cuando se vaya a tomar un bien inmueble en arrendamiento y se vaya a firmar el  correspondiente contrato ya sea de vivienda o de local de negocio con una persona física que actúe como propietaria, se verifique si la misma actúa en su condición de pleno propietario o simplemente de usufructuario del bien, puesto que en éste último caso, pese a la validez jurídica del contrato que se celebre, en caso de fallecimiento del usufructuario las consecuencias para el contrato de arrendamiento son absolutamente diversas ya que conlleva la extinción del arrendamiento sea cual fuere la duración que se estipulara, con el consiguiente perjuicio para el arrendatario.

Por ello, es aconsejable que se verifique en el registro de la propiedad a quien pertenece el bien que se va a tomar en arriendo, las características de su titularidad, así como obtener copia del documento público que acrediten la propiedad o el derecho que se ostenta sobre la finca a arrendar.

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Convocatoria de Junta por parte del Registro Mercantil

Nuestro derecho de sociedades venía estableciendo que ante la falta de convocatoria de Junta de Socios o Accionistas, los Socios podían acudir a los Tribunales para que éstos convocaran la Junta.  Pues bien, desde el pasado 23 de julio de 2.015, con la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria que modifica en parte la Ley de Sociedades de Capital, se prevé una alternativa a la solicitud de convocatoria judicial, que es la de formular dicha solicitud ante el Registro Mercantil del domicilio social de la Sociedad.

Por tanto, si la junta no es convocada dentro del plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de los socios, previa audiencia de los administradores por el juez o por el registro mercantil.

Para ello debe darse alguno de las siguientes circunstancias:

1. Que la junta ordinaria no sea convocada dentro del plazo legal.
2. De haberse previsto estatutariamente la celebración de alguna otra junta, que ésta no se convoque en el plazo previsto en los estatutos.
3. Que socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social lo solicite a los administradores y éstos no atiendan a la solicitud.

Los socios deberán solicitar al Registro Mercantil, la convocatoria de la Junta, mediante la correspondiente instancia de solicitud y una vez presentada, el registrador mercantil, previa audiencia preceptiva de los administradores de la Sociedad, procederá a convocar la Junta General en un plazo de un mes desde que se hubiera efectuado la solicitud de convocatoria.

En dicha convocatoria, se señalará ya el lugar, día y hora para su celebración, así como el orden del día y la designación de quien actuará de Presidente y Secretario de la Junta.

Contra dicha convocatoria no cabrá recurso alguno y los gastos de la misma así efectuada, serán por cuenta de la Sociedad.

Sin duda, se trata de una novedad que con total seguridad y ante la lentitud en la que nos tiene acostumbrada la vía judicial, dará una mayor agilidad a los derechos de convocatoria de juntas y mayor seguridad para los socios de las sociedades mercantiles.

  

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LA OBLIGACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE ASISTIR A LAS JUNTAS GENERALES

El artículo 180 de la Ley de Sociedades de Capital establece la obligación de los Administradores de asistir a las Juntas generales, pero, sin embargo, no regula las consecuencias de su inasistencia.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de abril de 2016 se ha pronunciado sobre este extremo.

El Alto Tribunal establece en su resolución que “Dicho deber [de los Administradores de asistir a las Juntas] encuentra su justificación en que en la junta se desarrollan funciones esenciales para el correcto desenvolvimiento de la sociedad. En primer lugar, la función controladora o fiscalizadora que tiene la junta general respecto del propio órgano de administración (art. 160 y 164 LSC), que difícilmente puede tener lugar si los administradores están ausentes. En segundo lugar, es en la junta general donde puede ejercitarse una de las facetas del derecho de información de los socios (art. 196.1 LSC, para la sociedad limitada, y 197.2, para la anónima), cuya cumplimentación corresponde a los administradores (art. 196.2 y 197.2 LSC); por lo que su inasistencia puede imposibilitar de facto el ejercicio del derecho de información en dicho acto”.

Ahora bien, reconoce a continuación que el artículo 180 LSC no establece ninguna consecuencia por tal incumplimiento e incluso se refiere a lo dispuesto en el artículo 191 de la misma Ley, relativo a la mesa de la Junta, el cual prevé que, a falta de presencia del Presidente y del Secretario del Consejo de Administración a la Junta general, serán Presidente y Secretario de la Junta quienes designen los socios.

Según palabras del propio Tribunal, “El que la Ley no prevea expresamente y en todo caso la sanción de nulidad de la Junta por inasistencia del órgano de administración tiene su fundamento en que, de haberlo hecho así, podría dar lugar a la imposibilidad de celebración de juntas generales por la sola voluntad de una o varias personas [los administradores], que mediante el simple expediente de no acudir a las juntas, paralizarían la sociedad. Sin que frente a dicha parálisis provocada de propósito hubiera remedio, puesto que aún en el caso de convocatoria judicial de la junta (actualmente, por el letrado de la administración de justicia o por el registrador mercantil), también podrían dejar de asistir los administradores, abocando a la sociedad a una situación sin salida. Dado que ello, además, impediría el ejercicio de la facultad de cese de los administradores ad nutum, que prevé el art. 223 LSC, ya que bastaría con que los administradores no asistieran para que no fuera posible cesarlos”.

El Tribunal Supremo concluye que la ausencia de los Administradores no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de la Junta General, por los motivos antes expuestos, sin perjuicio de la responsabilidad en que los Administradores puedan incurrir conforme al artículo 236 LSC por infracción del deber legal impuesto en el artículo 180 de la misma Ley, y de la posibilidad que tienen los socios que representen la cuarta parte del capital presente en la Junta de pedir la prórroga de la sesiones de la Junta conforme lo establecido en el art. 195 LSC, para lograr la asistencia de los Administradores.

No obstante, el Alto Tribunal matiza esta regla general, en el sentido que habrá casos en los que la no asistencia de los Administradores a la Junta podrá ser decisiva para la privación de alguno de los derechos de los socios, por lo que establece que “habrá que ponderar según cada caso hasta qué punto la inasistencia de los administradores puede justificar la suspensión o incluso la nulidad de la junta que se hubiera celebrado en su ausencia”.

Precisamente, éste sería el caso del supuesto resuelto por el Tribunal Supremo en dicha sentencia. El Tribunal considera que en el caso objeto del recurso la inasistencia de los Administradores debe tener como consecuencia la nulidad de la Junta para no dejar indefensos a los socios minoritarios, pues el orden del día incluía como asunto a tratar la delegación en el Consejero Delegado para la suscripción de operaciones crediticias y novaciones de préstamos y, en su caso, negociación para liberación a los socios de avales personales en préstamos, y, a juicio del Tribunal, dicho punto del orden del día debía estar complementado con un derecho para los socios y un deber para los Administradores de información reforzado, a fin de explicar adecuadamente las necesidades, características y consecuencias de tales operaciones.

En base a ello, debemos concluir que, como regla general, la ausencia de los Administradores a la Junta no conllevará la suspensión o nulidad de la misma, pero en aquellos supuestos en los que los derechos de los socios puedan verse afectados y, en particular, su derecho de información, se hará necesaria la presencia de los Administradores en la Junta, precisamente para evitar la suspensión o nulidad de ésta.

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