LA PRENDA POSESORIA COMO INTRUMENTO DE GARANTÍA DE PAGO DE LAS OPERACIONES COMERCIALES

En los tiempos que corren es prioridad principal de quienes se dedican a la actividad comercial asegurar al máximo el cobro de sus ventas.

En este sentido y, entre los múltiples instrumentos que ofrece nuestro ordenamiento jurídico conviene considerar el derecho de prenda y, más concretamente, la prenda posesoria como instrumento útil a tales efectos.

Este derecho es aquel por el cual el acreedor tiene derecho a realizar y obtener el valor de la cosa prestada para, con la cosa misma o con la cantidad obtenida de su realización, poder satisfacer su derecho de crédito.

La prenda puede garantizar cualquier tipo de obligación, económica o no, citando a modo de ejemplo, el precio aplazado de una compraventa, la prestación de un servicio, el pago de una renta, etc. y es posible entregar como prenda cualquier bien que esté en el comercio y sea evaluable económicamente.

En el caso concreto de que la prenda sea posesoria se requiere poner al acreedor o a un tercero por éste designado en posesión de la cosa sobre la que recae la garantía.

Conviene saber que para que el acreedor pueda oponer su derecho de prenda frente a terceros y así reforzar su garantía y asegurar el rango prioritario de su derecho de crédito es necesario formalizarla en escritura pública e inscribirla, en caso de ser posible, en el Registro de Bienes Muebles correspondiente.

Respecto a la garantía que ofrece este derecho consiste principalmente que en el caso de que al vencimiento de la obligación garantizada el deudor no cumpla, el acreedor puede ejecutar la cosa por los diferentes medios que específicamente permite nuestro ordenamiento jurídico, bien extrajudicialmente o por los procedimientos de ejecución ordinaria o especial.

Finalmente, resaltar la conveniencia de que los empresarios además de conocer la existencia y utilidad que el derecho de prenda posesoria les ofrece para asegurar el cobro de sus facturas, sean conscientes de que la legislación regula un amplio abanico de derechos de prenda que pueden particularizarse al caso concreto para desplegar su máxima eficacia.

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EL PACTO COMISORIO Y SU PROHIBICIÓN

El pacto comisorio es aquel en virtud del cual el incumplimiento del deudor faculta al acreedor para practicar la apropiación directa e inmediata de la cosa que se halla vinculada en garantía del cumplimiento de la obligación incumplida. En la hipoteca dicho pacto supone la posibilidad de que el acreedor hipotecario haga suyo el bien sobre el que recae el derecho real de garantía en caso de incumplimiento de la obligación que se garantiza.

Se trata de un pacto que a priori permitiría la apropiación del bien dado en garantía escapándose a la solución habitual que es el proceso de realización del bien, mediante un proceso público y abierto a terceros postores.

Pues bien, cabe recordar que dichos pactos están legalmente prohibidos por nuestro derecho, tal y como dispone el artículo 1.859 del vigente Código Civil, al establecer que “el acreedor no podrá apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”, y es consolidada la doctrina jurisprudencial de que o un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisorio, en virtud del cual si no se devuelve una cantidad determinada el contratante hace suya la propiedad de una cosa también determinada, incurre en nulidad ipso iure.

Obviamente, no ha de confundirse el pacto comisorio con la facultad legal de resolver unilateralmente las obligaciones recíprocas a favor de uno de las partes, cuando ha incumplido la otra.

La alternativa a la apropiación de la cosa en virtud del pacto comisorio prohibido, es el procedimiento de ejecución hipotecaria en subasta pública con libre concurrencia de compradores y la razón de tal prohibición está en que se pretende buscar el máximo equilibrio entre el pago, la realización de la garantía, aplicación de sobrantes, etc, en aras a una protección del deudor y de terceros y evitar un enriquecimiento injusto del acreedor, ya que ciertamente, la aplicación de dicho pacto comisorio puede conllevar a situaciones abusivas.

Cabe señalar no obstante, que ciertos sectores doctrinales consideran que el pacto comisorio debería ser aceptado y que con una regulación específica del mismo y siempre que se le dotara de unas cautelas determinadas como podría ser su exacta delimitación e inalterabilidad desde el momento de concederse por el deudor e hipotecante al acreedor y otras cautelas para obtener un precio justo y próximo al de mercado, podría ser un instrumento ágil y válido de realización de bienes ofrecidos en garantía, ante algunos fracasos o desafortunados sistemas de subastas notariales inmobiliarias y otros sistemas alternativos de realización previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una excepción a la prohibición y quizá reflejo de cierta línea aperturista, estaría en el Real Decreto ley 5/2005 de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad en que establece un régimen particular para las denominadas garantías financieras que se concierten entre entidades típicas del mercado financiero o entre éstas y demás personas jurídicas, si bien el objeto de tales garantías han de ser bienes efectivos, entendiéndose como tales, dinero abonado en cuenta o en divisa, valores negociables y otros instrumentos financieros y que admite la posibilidad de la venta o apropiación directa del acreedor, si se hubiera pactado así, con la compensación en último caso de su valor.

Por tanto, es importante tener en cuenta en las operaciones jurídicas que se efectúen tendentes al ofrecimiento de garantías, el contenido de los pactos que se realicen y tener en consideración la naturaleza del pacto comisorio, hoy por hoy no permitido.

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EL ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA

En el contexto de crisis actual, en el que cada vez se hace más difícil para los potenciales compradores de inmuebles conseguir un préstamo hipotecario para financiar su adquisición y para los propietarios de los mismos venderlos, se ha puesto de moda la fórmula del arrendamiento con opción de compra, que consiste en introducir un pacto en el contrato de arrendamiento, en virtud del cual la propietaria del inmueble concede a la otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de la compraventa del inmueble arrendado, que habrá de realizarse en plazo cierto y en unas determinadas condiciones, y que puede ir acompañado o no del pago de una prima por parte del optante.

En este tipo de contratos, es fundamental hacer constar los siguientes extremos:

1.- el precio de venta del inmueble en el momento en el que vaya a ejercerse la opción de compra;

2.- el plazo en el que podrá ejercitarse la opción. El Reglamento Hipotecario, en su artículo 14, prevé que la duración de la opción pueda alcanzar la totalidad del plazo del arrendamiento. Puede ser interesante pactar un plazo mínimo de arriendo, antes de que el arrendatario pueda ejercitar la opción;

3.- qué parte de la renta de alquiler que se abona se va a entender pagada a cuenta del precio de compraventa. Puede ser el total importe o un porcentaje del mismo;

4.- en su caso, la cantidad pagada en concepto de prima como contraprestación por la opción, que el concedente hará suya de no ejercitarse la opción; y,

5.- qué parte de la misma se va a entender pagada a cuenta del precio de compraventa.

Con la opción de compra el concedente queda obligado a no disponer del bien y a mantener la oferta durante el plazo convenido, dentro cual el optante, si le conviniera, podrá ejercer su derecho.

Es de destacar que la concurrencia durante el plazo convenido de ejercicio de la opción de cualquier causa resolutoria del arrendamiento con anterioridad al ejercicio del derecho de opción, no impide al optante el ejercicio de su derecho de opción, excepto que hubiera recaído sentencia firme resolviendo el arriendo con anterioridad al ejercicio del derecho de opción. Por ello es recomendable establecer en el pacto de la opción, que ésta podrá ejercerse siempre y cuando se esté al corriente en las obligaciones arrendaticias, especialmente, la de pago de la renta.

Una vez ejercitada la opción por el optante, mediante su unilateral declaración de voluntad que llegue a conocimiento del concedente dentro del plazo pactado, se extingue y consuma la opción de compra y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa. Por tanto, puede ser interesante incluir en el pacto de la opción que será requisito necesario para el válido ejercicio de la misma el pago del precio de la compraventa.

La fórmula del arrendamiento con opción de compra puede ser atractiva tanto de cara al propietario como de cara al inquilino. Respecto al primero, porque elimina los gastos de tener el inmueble vacío, se asegura unos ingresos, pacta una posible venta del inmueble, pudiendo hacer suya la prima en caso de no materializarse la misma, y, además, se garantiza de algún modo el buen cumplimiento por parte del arrendatario, porque éste está invirtiendo en el que en un futuro puede ser su inmueble. Y respecto al inquilino, porque el desembolso inicial (prima) es bastante menor que la paga y señal que le pueden exigir por la venta de un inmueble, gana tiempo para buscar financiación para la adquisición del inmueble y tiene la sensación de que no está tirando el dinero de la renta, sino que lo está invirtiendo en una futura propiedad.

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UTILIDAD PRÁCTICA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO PARTICIPATIVO

En la pràctica societaria muchos son los emprendedores que han optado por formalizar sus inversiones mediante préstamos participativos. Se trata una modalidad de financiación consistente, básicamente en que un inversor presta una cantidad a un empresario a cambio de obtener una rentabilidad en función del resultado de la empresa prestataria.

Este tipo de préstamos se rigen por el Real Decreto Legislativo 7/1996, de 7 de junio y por la Ley 10/1996 que los define como “aquéllos que tengan las siguientes características:

a. La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b. Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

c. Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

d. Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil”.

Los préstamos participativos se distinguen principalmente de los préstamos ordinarios por el hecho de que en aquéllos el prestamista percibe, con independencia de que se pacte o no un tipo de interés fijo, un interés variable supeditado a la evolución de la empresa prestataria permitiendo asimismo diversas fórmulas para concretar el criterio de participación, por ejemplo, según el volumen de negocio, el patrimonio total, el beneficio neto, etc. Otra de sus peculiaridades es que, en caso de reducción del capital y liquidación de la sociedad prestataria el importe provinente de préstamos participativos tiene la consideración de patrimonio neto. 

Con independencia de la diversidad de pactos y opciones que la legislación reguladora permite, para la parte prestataria la utilidad de este tipo de préstamos reside en el hecho de que le permite obtener financiación ajena de uno o varios inversores interesados en participar en un proyecto sin tener que ceder porcentaje del capital de su compañía. Para el inversor/prestamista también se trata de una figura interesante por cuanto le posibilita participar en proyectos ajenos garantizándole que, en el orden de prelación de pasivos, aunque su crédito se situaría por detrás del de los acreedores comunes, sí que ocupará un lugar preferente al de los propios socios o accionistas de la compañía prestataria.

Sin perjuicio de la utilidad de dicha modalidad contractual sí que conviene advertir que es recomendable adoptar ciertas cautelas a la hora de redactar de este tipo de contratos en aras a asegurar que los pactos alcanzados sean de conformidad con el verdadero interés de los empresarios participantes. 

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EL DERECHO DE TANTEO Y EL DE RETRACTO EN LOS ARRENDAMIENTOS

La Ley de Arrendamientos Urbanos vigente concede a los inquilinos un derecho preferente de adquisición para el supuesto de que el propietario decida vender la vivienda o local arrendado, que se instrumenta a través del tanteo o retracto.

El derecho de tanteo lo podrá ejercitar el arrendatario en el plazo de los treinta días naturales a contar desde que se le notifique por el propietario en forma fehaciente, la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las condiciones de la transmisión. Los efectos de la notificación caducarán a los 180 días naturales siguientes a la misma, por lo que si el  arrendador deja transcurrir dicho plazo sin consumar la venta con un tercero y posteriormente pretende llevarla a cabo, deberá proceder nuevamente a notificarle al arrendatario en los mismos términos y plazo.

El retracto le asiste al arrendatario cuando el propietario no le hubiese hecho la notificación o se hubiese omitido datos en la misma o se hubiese hecho la operación por un precio inferior al de la comunicación. El derecho de retracto caducará a los treinta días naturales contados desde el siguiente al la notificación que en forma fehaciente le efectúe el adquirente al arrendatario de las condiciones en que se ha formalizado la compraventa.

No se podrá inscribir en el registro de la propiedad una compraventa sin justificar que se han llevado a cabo las notificaciones al arrendatario, con los requisitos exigidos. Si la vivienda esté libre de ocupantes, así deberá manifestarlo el vendedor al otorgar la correspondiente escritura pública, bajo la pena de falsedad en documento público si no fuere cierto.

El derecho de tanteo y retracto pueden ser objeto de renuncia en el contrato de arrendamiento. La renuncia en los contratos de arrendamiento de vivienda solo será válida si la duración pactada del arrendamiento es superior a los cinco años.

El derecho de tanteo o retracto tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto legal que le asiste al condueño o el que convencionalmente figurase a nombre de otra persona inscrito en el registro de la propiedad.

No habrá lugar al derecho de tanteo y retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble, ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.

Tampoco habrá lugar al derecho de tanteo y retracto en operaciones de transmisión e la finca distintas a la compraventa, como puede ser una aportación no dineraria a una sociedad, la transmisión vía fusión o escisión de compañías, las transmisiones por causa de muerte, etc.

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