El pacto comisorio es aquel en virtud del cual el incumplimiento del deudor faculta al acreedor para practicar la apropiación directa e inmediata de la cosa que se halla vinculada en garantía del cumplimiento de la obligación incumplida. En la hipoteca dicho pacto supone la posibilidad de que el acreedor hipotecario haga suyo el bien sobre el que recae el derecho real de garantía en caso de incumplimiento de la obligación que se garantiza.
Se trata de un pacto que a priori permitiría la apropiación del bien dado en garantía escapándose a la solución habitual que es el proceso de realización del bien, mediante un proceso público y abierto a terceros postores.
Pues bien, cabe recordar que dichos pactos están legalmente prohibidos por nuestro derecho, tal y como dispone el artículo 1.859 del vigente Código Civil, al establecer que “el acreedor no podrá apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”, y es consolidada la doctrina jurisprudencial de que o un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisorio, en virtud del cual si no se devuelve una cantidad determinada el contratante hace suya la propiedad de una cosa también determinada, incurre en nulidad ipso iure.
Obviamente, no ha de confundirse el pacto comisorio con la facultad legal de resolver unilateralmente las obligaciones recíprocas a favor de uno de las partes, cuando ha incumplido la otra.
La alternativa a la apropiación de la cosa en virtud del pacto comisorio prohibido, es el procedimiento de ejecución hipotecaria en subasta pública con libre concurrencia de compradores y la razón de tal prohibición está en que se pretende buscar el máximo equilibrio entre el pago, la realización de la garantía, aplicación de sobrantes, etc, en aras a una protección del deudor y de terceros y evitar un enriquecimiento injusto del acreedor, ya que ciertamente, la aplicación de dicho pacto comisorio puede conllevar a situaciones abusivas.
Cabe señalar no obstante, que ciertos sectores doctrinales consideran que el pacto comisorio debería ser aceptado y que con una regulación específica del mismo y siempre que se le dotara de unas cautelas determinadas como podría ser su exacta delimitación e inalterabilidad desde el momento de concederse por el deudor e hipotecante al acreedor y otras cautelas para obtener un precio justo y próximo al de mercado, podría ser un instrumento ágil y válido de realización de bienes ofrecidos en garantía, ante algunos fracasos o desafortunados sistemas de subastas notariales inmobiliarias y otros sistemas alternativos de realización previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una excepción a la prohibición y quizá reflejo de cierta línea aperturista, estaría en el Real Decreto ley 5/2005 de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad en que establece un régimen particular para las denominadas garantías financieras que se concierten entre entidades típicas del mercado financiero o entre éstas y demás personas jurídicas, si bien el objeto de tales garantías han de ser bienes efectivos, entendiéndose como tales, dinero abonado en cuenta o en divisa, valores negociables y otros instrumentos financieros y que admite la posibilidad de la venta o apropiación directa del acreedor, si se hubiera pactado así, con la compensación en último caso de su valor.
Por tanto, es importante tener en cuenta en las operaciones jurídicas que se efectúen tendentes al ofrecimiento de garantías, el contenido de los pactos que se realicen y tener en consideración la naturaleza del pacto comisorio, hoy por hoy no permitido.
Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento jurídico
