lunes, 17 de diciembre de 2012

MEDIDAS ANTIFRAUDE: LIMITACIÓN DEL PAGO EN EFECTIVO HASTA 2.500 EUROS EN OPERACIONES REALIZADAS CON EMPRESARIOS


Entre las principales novedades antifraude introducidas por el Gobierno recientemente queremos hacer referencia a la Ley 7/2012, de 20 de octubre que entró en vigor el pasado 31 de octubre destacando entre las diversas medidas aprobadas la que limita el pago en efectivo en operaciones realizadas entre empresarios y profesionales.

Concretamente, con la nueva ley antifraude el Gobierno ha prohibido los pagos en efectivo iguales o superiores a 2.500 euros cuando una de las partes de la operación sea un empresario o profesional residente en España y los que superen los 15.000 euros si el pagador no reside en España. Es importante tener en cuenta que estas limitaciones se refieren al precio convenido por cada operación con independencia de que se convenga el pago fraccionado y cada fracción sea inferior a dichas limitaciones. A modo de ejemplo conviene revisar la forma de pago convenida, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento, de ejecución de obra o compraventas con pago aplazado en los que a pesar de que habitualmente el pago suele fraccionarse el precio convenido es el del total de la operación y, por tanto, muy probablemente quedará afectado por estas limitaciones legales.

También hay que recordar que los justificantes de los medios de pago se deben conservar durante un mínimo de 5 años.

El incumplimiento de esas limitaciones supone la comisión de una infracción administrativa tanto para el pagador como para el receptor, con una sanción del 25% del valor del pago total realizado. Es decir, si por ejemplo, el importe pagado en efectivo asciende a 10.000 euros, la sanción sería de 2.500 euros a pagar entre los dos incumplidores, aunque Hacienda puede dirigirse sólo contra uno de ellos.

Con el fin de facilitar la efectividad de esta medida, la norma contempla que el contribuyente que voluntariamente comunique el pago en efectivo a Hacienda antes del transcurso de tres meses será exonerado de la sanción.

Según declaraciones del propio Ministerio de Hacienda, se trata de la ley antifraude "más ambiciosa" de la historia de la democracia española, ya que dota a la Agencia Tributaria de los instrumentos legales "más novedosos y eficaces" por lo que conviene atender a su contenido para evitar el régimen sancionador que la ley establece.

Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento jurídico

viernes, 23 de noviembre de 2012

LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE Y SU TRIBUTACIÓN


El Código Civil de Catalunya regula en su artículo 432-1 y siguientes la figura de las donaciones por causa de muerte, que, tal y como su nombre indica, son aquellas disposiciones que el donante otorga en consideración a su muerte, si bien en lugar de otorgarlas mediante testamento o cualquier otro título sucesorio, lo hace en forma de donación, aceptada por el donatario en vida, y sin que el donante reste vinculado personalmente por la misma.

En las donaciones mortis causa, la transmisión de la propiedad del bien donado queda condicionada al hecho que la donación sea definitivamente firme, a la muerte del donante, es decir, que éste no la haya recovado antes de morir y que el donatario haya sobrevivido al donante.

Existe también la posibilidad de que las partes convengan que la transmisión de la propiedad tendrá lugar en el mismo momento de la celebración de la donación, pero con la condición resolutoria de revocación o premoriencia del donatario, de tal manera que, si se cumple alguna de estas condiciones, el donatario perdería el bien donado.

La donación mortis causa no es un acto unilateral, sino que es necesario que concurran las declaraciones de voluntad del donante (de disponer) y del donatario (de aceptar).

Dichas disposiciones pueden formalizarse tanto en escritura pública como en documento privado. En cualquier caso, si se trata de bienes inmuebles deberán formalizarse en escritura pública.

El donante puede revocar de forma expresa la donación mortis causa en escritura pública, testamento o codicilo, y también de forma tácita, por ejemplo, enajenando el bien donado o legándolo posteriormente a otra persona o otorgando posteriormente un pacto sucesorio de institución de heredero (heretament).

Al fallecimiento del donante,  y siempre y cuando no hubiese revocado la donación ni hubiese premuerto el donatario, el donatario hará suyos los bienes donados, independientemente de que el heredero acepte la herencia y de la validez o subsistencia del testamento del donante o de sus disposiciones, y pudiendo el donatario tomar por si mismo la posesión del bien donado. A partir de este momento, y de tratarse el bien donado de un inmueble, se podrá inscribir la donación en el Registro de la Propiedad.

Fiscalmente, a este tipo de donaciones se les aplica las normas relativas a las adquisiciones por causa de muerte, siéndoles aplicables, por tanto, las reducciones, tarifas, coeficientes multiplicadores, deducciones y bonificaciones del Impuesto sobre Sucesiones aprobadas por la Comunidad Autónoma donde resida el causante. El Impuesto se devengará en el momento en que fallezca el donante.

Ahora bien, si se tratara de una donación por causa de muerte en la que las partes pactan de manera expresa la transmisión inmediata de la propiedad de la cosa donada, entonces dicha disposición se considera un contrato de inmediata atribución patrimonial sujeta a la condición resolutoria de premoriencia del donatario y, por tanto, se califica como donación entre vivos, aplicándose las normas del Impuesto sobre donaciones, resultando aplicables las normas del Impuesto sobre Donaciones aprobadas por la Comunidad Autónoma donde radiquen los bienes en caso de tratarse de inmuebles o por la Comunidad Autónoma donde resida el donatario en la fecha de devengo del impuesto en caso de tratarse de otros bienes y derechos. El Impuesto sobre Donaciones se devengará en el momento en que se formalice la donación.

Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L. 
Departamento jurídico

viernes, 16 de noviembre de 2012

LA FUTURA REFORMA DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS


Próximamente se prevé una modificación sustancial de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos que afectará especialmente al mercado de viviendas de alquiler. El proyecto de Ley de medidas para dinamizar el mercado de alquiler de la vivienda aprobado por el Consejo de Ministros el 24 de agosto de 2012, establece toda una serie de medidas que de mantenerse el texto, supondría en líneas generales una flexibilización en cuanto a plazos de duración del contrato, una incentivación de la inscripción registral de los arrendamientos y una agilización del procedimiento de desahucio. Las novedades más destacadas serán:

1.         Se establece más flexibilidad en los contratos y se da una mayor libertad de pactos.  Así:

- El arrendatario podrá renunciar al derecho de adquisición preferente aunque la duración del contrato sea inferior a cinco años. Hasta ahora era irrenunciable si la duración del arrendamiento de vivienda era inferior a ese plazo.
- Las partes podrán pactar la actualización de la renta y el IPC ya no será referencia forzosa para actualizar la renta que se paga por la vivienda.
- El arrendatario podrá desistir del contrato en cualquier momento, siempre que lo comunique con un mes de antelación. Actualmente estaba obligado a cumplir el plazo.

2.         El arrendador podrá recuperar su vivienda, sin necesidad de que esté previsto en el contrato ni que hayan transcurrido cinco años desde su firma, siempre que necesite la vivienda para sí, sus familiares en primer grado o su cónyuge tras el divorcio o nulidad matrimonial. Ya no habrá de establecerse de forma expresa en el contrato.

3.         Reducción de determinados plazos legales. Así:

- Se reduce de cinco a tres años la denominada prórroga forzosa del contrato, que es aquella que permite que el inquilino, sea cual sea la duración del contrato pactada, pueda optar por prorrogar su duración.
- Se reduce de tres a un año la denominada prorroga tacita automática de contrato, que es aquella que permite que una vez transcurrido el tiempo de duración del contrato y su posible prórroga forzosa, el contrato pueda entenderse prorrogado tácitamente si las partes no señalan lo contrario

4.         La reforma mejora la seguridad jurídica mediante el incremento de los efectos de la inscripción de los arrendamientos en el Registro de la Propiedad, de manera que si el contrato de arrendamiento no está inscrito, el comprador de buena fe no estará obligado a permitir el arrendamiento concertado por el anterior propietario y el arrendatario perderá su derecho, contrariamente a la situación actual en la que los compradores deben mantener el arrendamiento al menos durante un periodo de cinco años. Una vez inscrito el arrendamiento, la transmisión a un tercero de la vivienda arrendada no podrá afectar a los derechos legales derivados del contrato.

5.         Agilización de los procesos de desahucio. Así, la inscripción del alquiler en el registro de la propiedad también permitirá al propietario de la vivienda desalojar a sus inquilinos de una forma más rápida, reduciéndose al mínimo la intervención judicial y si se prevé en el contrato, la falta de pago de la renta podrá dar lugar a la resolución del arrendamiento sin más exigencia que un previo requerimiento notarial o judicial, no siendo necesario obtener la sentencia declarativa. En el momento en que se cancele la inscripción del arrendamiento, se puede pedir la ejecución y el propietario recuperar la vivienda. Además se creará un procedimiento judicial acelerado para que en el plazo de 10 días se proceda al pago de la renta debida y se simplifican los procedimientos judiciales para efectuar desahucios, duplicando la capacidad de los juzgados.

6. Finalmente se establecen nuevas exenciones en el IRPF como medidas en el ámbito fiscal, equiparando fiscalmente a los no residentes de la Unión Europea con los residentes.

Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento jurídico.

viernes, 9 de noviembre de 2012

LA IMPORTANCIA DEL OBJETO SOCIAL EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES


Por todos es sabido que en el momento de constituir una sociedad de capital es imprescindible que se incorporen en la escritura de constitución los Estatutos Sociales y que éstos necesariamente deben definir cual es el objeto social que pretenden los socios o accionistas de la compañía.

El objeto social comprende la actividad o conjunto de actividades a las que la sociedad puede dedicarse. Es decir, a sensu contrario, se entiende que la sociedad no puede realizar legalmente actividades que no estén contempladas en el objeto social según la redacción que consta en los estatutos de la compañía. Excepcionalmente, la Dirección General de Registros y del Notariado ha admitido la posibilidad de que la sociedad realice alguna actividad no incluida en su objeto social siempre que sea ocasional y como acto aislado.

La doctrina ha definido al objeto social como aquel que caracteriza y constituye la razón de ser de cada empresa que la individualiza y distingue de las demás.

Es debido a la importancia que tiene el objeto social lo que hace que sea un requisito eneludible que ha de constar en los estatutos de cualquier sociedad mercantil sin excepción alguna, teniendo además que ser lícito, estar determinado y no ser contrario al orden público. La sanción prevista en la ley para el caso de incumplirse alguno de esos requisitos es la nulidad de la sociedad y la correlativa imposibilidad de actuar.

Pero es que además, hay que atender a las actividades que concretamente contempla el objeto social según la redacción que consta en los estatutos sociales para verificar que la sociedad no esté sometida a alguna legislación especial lo que repercutiría principalmente en la exigencia del previo cumplimiento de ciertos requisitos para poder realizar legalmente dicha actividad. Ejemplos de sociedades sometidas a legislaciones especiales son, entre otros, las entidades de crédito, bancos, agencias de viajes, casinos de juego, bingos, actividades sanitarias, autopistas, seguros y reaseguros, agencias de valores y entidades concesionarias de televisión privada.

            También conviene considerar que el objeto social redactado incialmente en los estatutos se puede modificar, ampliándolo, reduciéndolo o sustituyéndolo por otro en cualquier momento siempre que se cumplan los requisitos legales para cada caso y se modifique el artículo estatutario correspondiente.

Es muy importante concienciarse de la importancia que reviste la redacción del objeto social que se incluya en los Estatutos de las sociedades mercantiles puesto que además de incidir directamente en la legalidad o no de la compañía en sí misma y en su fiscalidad, también fija el límite de las facultades de representación de los administradores, sirve para determinar la normativa aplicable y los requisitos a cumplir para que la sociedad pueda operar legalmente, entre otros.



Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento jurídico.

viernes, 26 de octubre de 2012

LA LEGÍTIMA Y EL DESHERADAMIENTO DE LOS LEGITIMARIOS

Cuando queremos otorgar testamento nos encontramos con que no tenemos una libertad absoluta para disponer de nuestros bienes, dado que el Codi Civil de Catalunya establece una atribución legal a favor de los descendientes y, a falta de éstos, a favor de los ascendientes del causante. Es la denominada legítima.

El causante sólo puede privar a los legitimarios de su derecho de legítima si en la sucesión concurre alguna de las siguientes causas de desheredamiento:

a)       Las causas de indignidad previstas en el artículo 412-3 del Codi Civil de Catalunya. Entre otras, haber sido condenado por sentencia firme dictada en juicio penal por haber intentado matar dolosamente al causante, a su conjugue, su pareja de hecho o algún descendiente o ascendiente del causante; haber sido condenado por sentencia firme dictada en juicio penal por haber cometido dolosamente delitos de lesiones graves, contra la libertad, de torturas, contra la integridad moral o contra la libertad y la indemnidad sexuales, si la persona agraviada es el causante, su conjugue, su pareja de hecho o algún descendiente o ascendiente del causante; haber sido condenado por sentencia firme dictada en juicio penal por haber calumniado el causante, si lo ha acusado de un delito por el cual la ley establece una pena de prisión no inferior a tres años; etc..
b)       La denegación de alimentos al testador o a su conjugue o pareja de hecho, a los ascendientes o descendientes del testador. Esta causa sólo opera cuando hay obligación de dar alimentos.
c)       El maltrato grave al testador, su conjugue o pareja de hecho, a los ascendientes o descendientes del testador. Están incluidos tanto los maltratos físicos y psíquicos, y no es necesaria una condena penal previa.
d)       La suspensión o la privación de la potestad que correspondía al progenitor legitimario sobre el hijo causante o de la que correspondía al hijo legitimario sobre un nieto del causante, en ambos casos por causa imputable a la persona suspendida o privada de la potestad. En este caso sí que hace falta condena previa.
e)       La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario. Habrá que probar que se ha producido la enemistad debido a la conducta del legitimario.

De hallarnos ante una de estas causas, y decidir proceder a desheredar al legitimario, habrá que:

1.- Hacer constar el desheredamiento en testamento, “heretament” o codicilo.
2.- Designar nominativamente al legitimario desheredado.
3.- Expresar la causa legal en la que se fundamenta.

Abierta la sucesión, el legitimario podrá impugnar el acto de disposición por causa de muerte negando la realidad de la causa de desheredamiento alegada. En tal caso, será el heredero el obligado a probarla. Es por ello que aconsejamos el otorgamiento por parte del causante de una Acta de Manifestaciones ante Notario, en la que manifieste los hechos en que motiva el desheredamiento, con la aportación de dos testigos que afirmen que son ciertos los hechos contenidos en las manifestaciones de la persona requirente y que no tienen noticia alguna que las contradigan.

Si bien el desheredamiento privará al legitimario de su legítima, ello no impide a los hijos del desheredado tener derecho a la legítima que le habría correspondido a su padre por derecho de representación. De darse este supuesto, y ser los hijos del desheredado menores de edad, su padre no podrá administrar los bienes del causante, sino que la administración de estos bienes deberá ser llevada a cabo por el tutor o administrador judicial que corresponda.


En todo caso, de no tener el desheredado hijos, la parte de la legítima que no le corresponda recibir, quedará absorbida por la herencia.


Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L. Departamento jurídico

lunes, 22 de octubre de 2012

EL SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS EN LA COMPRAVENTA


Entre las obligaciones de saneamiento que obligan al vendedor en una operación de compraventa, está el responder de los vicios o defectos ocultos que tuviere la cosa vendida.

Establece el art. 1484 del Código Civil que el vendedor estará obligado por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

El vendedor responde frente al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase.

Se admite la renuncia al saneamiento por vicios ocultos siempre que el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.

En este supuesto de saneamiento el comprador ante los vicios ocultos que se pongan de manifiesto en la cosa vendida, podrá optar entre:

a)     Desistir del contrato, en cuyo caso el vendedor deberá abonarle los gastos que pagó.
b)    Rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos.

Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador, tendrá éste la misma opción y además se le indemnizará de los daños y perjuicios, si optase por la rescisión.

La acción que le compele al comprador, se extinguirá a los seis meses, contados desde la entrega de la cosas vendida.

Especial consideración merece el tema en caso de perecimiento de la cosa o bien en el supuesto de venta conjunta de dos o más cosas.

-       Pérdida de la cosa: Establece nuestro Código Civil que si la cosa vendida se perdiere por efecto de los vicios ocultos, conociéndolos el vendedor, sufrirá éste la pérdida y deberá restituir el precio y abonar los gastos del contrato, con los daños y perjuicios. Si no los conocía, deberá solo restituir el precio y abonar los gastos del contrato que hubiese pagado el comprador.

En el caso de que la cosa vendida tuviere algún vicio oculto en el momento de la venta y se pierde después por caso fortuito o por culpa del comprador, podrá reclamar éste del vendedor el precio que pagó, con la rebaja del valor que la cosa tenía al tiempo de perderse. Si el vendedor obró de mala fe, deberá abonar al comprador los daños e intereses.

Si la venta fuere judicial, se le aplicará todo lo expuesto pero no habrá lugar a la responsabilidad por daños y perjuicios.

-       Venta de dos o más cosas: Si se ha vendido dos o más cosas conjuntamente, sea en un precio alzado, sea señalándolo a cada una de ellas, el vicio de cada una no se considerará extendido a las demás, a no ser que aparezca que el comprador no habría comprado la una sin las otras.


Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L. Departamento jurídico

lunes, 8 de octubre de 2012

LAS COSTAS PROCESALES: UNA CUESTIÓN A TENER MUY EN CUENTA EN CUALQUIER CONTIENDA JUDICIAL

En el momento en que se decide ejercitar una acción judicial o al encontrarse involucrado en un pleito entablado por otros, es muy frecuente cometer el error de inmiscuirse tanto en el asunto principal, que el tema de las costas procesales queda en cierta medida relativizado.

Por costas procesales ha de entenderse los gastos en que incurre cada una de las partes en un procedimiento judicial, citando entre los más habituales a modo de ejemplo, los importes de las notificaciones, las tasas, gastos de asistencia Letrada y los de Procurador.

Especial importancia reviste este tema para todos aquellos que habiendo sido parte alguna vez de un procedimiento judicial cuyo final no fue todo lo satisfactorio que se esperaba, además fueron condenados a tener que satisfacer a la parte contraria, las costas procesales causadas, lógicamente con independencia de los gastos propios. En estos casos la decepción de la derrota se acentúa exponencialmente.

El fundamento jurídico de la condena en costas se basa simplemente en penalizar al litigante que, según la apreciación judicial, haya actuado sin tener fundamento alguno o lo haya hecho temerariamente o de mala fe.

En los casos en que una de las partes sea condenada al pago de las costas causadas a la parte contraria, el importe se determina mediante la correspondiente tasación de costas. El importe de las costas lo concreta el Secretario Judicial que valora los honorarios de Letrado y Procurador, así como las partidas o derechos que corresponden reembolsar a la parte vencedora, excluyendo todas aquellas otras partidas que sean excesivas o supérfluas.

Por el contrario, no procede imposición de costas al Ministerio Fiscal ni en los casos en que el vencido y condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, que solo estará obligado a pagar las costas de la parte vencedora si dentro de los tres años siguientes a la terminación del procedimiento viniere a mejor fortuna. Tampoco procede la imposición de costas a la parte que se allana en el momento de recibir una demanda antes de contestarla reconociendo la pretensión de la parte actora, siempre que el demandante no acredite haber formulado con anterioridad a la presentación de la demanda requerimiento fehaciente de pago.

Por tanto, a la hora de verse inmerso en una contienda judicial, ya sea como parte demandante o como demandada, es muy importante valorar, junto a la viabilidad del asunto y la estrategia de defensa a seguir, el importe al que ascenderían las costas procesales para el supuesto de ser condenados, así como analizar la solvencia de la parte contraria para preveer las posibilidades de cobrar en el supuesto de obtener una condena en costas a nuestro favor.

Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento jurídico

viernes, 28 de septiembre de 2012

LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA


Para aplazar o fraccionar las deudas tributarias superiores a 18.000 € o para suspender la ejecución de una liquidación tributaria recurrida ante el Tribunal Económico-Administrativo, es necesario aportar garantía ante la Administración Tributaria (AEAT).

Con anterioridad a la crisis que padecemos, lo más común era presentar como garantía un aval bancario, pero en los últimos tiempos, dadas las exigencias de las entidades bancarias, el instrumento más utilizado ha pasado a ser la constitución de hipoteca inmobiliaria a favor de la AEAT.

Este instrumento, precisamente, no es el más económico, porque a parte de los gastos notariales y registrales que conlleva, hay que añadir su tributación, que analizaremos más adelante.

En la práctica, dicha garantía se está formalizando mediante la figura de la hipoteca unilateral del artículo 141 de la Ley Hipotecaria. De manera que la AEAT no concurre en el acto de constitución de la hipoteca, sino que, una vez inscrita en el Registro de la Propiedad, dispone de dos meses para aceptarla, aceptación que se hace constar en el Registro por nota marginal.

El problema de formalizar estas garantías de forma unilateral y no ordinaria, es decir, concurriendo la AEAT en la constitución de la hipoteca para su aceptación, repercute en cómo debe tributar la operación. .

La Dirección General de Tributos (DGT), en su consulta vinculante V1209/12, de fecha 1 de junio de 2012, ha establecido al respecto lo siguiente:

- La hipoteca constituida por un empresario a favor de la Administración Pública no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas conforme a lo dispuesto en el artículo 7.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentos, sino a IVA, debiendo tributar por la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados al concurrir los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del citado cuerpo legal (tratarse de un documento notarial, contenido valuable e inscribible).

- Si se trata de una hipoteca ordinaria el sujeto pasivo del impuesto será la Administración Tributaria en aplicación del artículo 29, como adquirente del derecho de garantía constituido a su favor, quien sin embargo quedará exenta del pago del impuesto en virtud de la exención subjetiva establecida en el artículo 45.I.A) del Texto Refundido.

- Si se trata de una hipoteca unilateral del artículo 141 de la Ley Hipotecaria, pendiente de aceptación en el momento de su inscripción, no puede ser sujeto pasivo el adquirente del bien, todavía indeterminado, por lo que es necesario acudir, según la regala alternativa del art. 29, a la persona que haya instado la expedición de los documentos, que será el mismo que constituye la hipoteca.

- La posterior aceptación de la hipoteca unilateral no se considera que tenga por objeto cantidad o cosa valuable por lo que no reúne los requisitos exigidos para tributar por el art. 31.2. Lo valuable no es la aceptación de la garantía, sino la propia garantía, no siendo el acto de aceptación de la hipoteca unilateral un acto nuevo, independiente y autónomo de su constitución, sino accesorio o complementario de ésta. Entender lo contrarío supondría una doble imposición de un único objeto valuable, contrario a la finalidad de la Ley.


La Direcció General de Tributs de la Generalitat de Catalunya en su resolución 4/2010, de fecha 25 de mayo de 2010, ha resuelto en el mismo sentido apuntado por la la DGT. Ahora bien, en su contestación 122 E/11 ha indicado lo siguiente: Si concurre en la constitución de la hipoteca la propia AEAT ya no estaremos ante una hipoteca unilateral y será sujeto pasivo por la modalidad de AJD la propia AEAT, gozando de la exención prevista en el artículo 45 de la misma norma”.

Este matiz nos advierte que de formalizar la hipoteca en unidad de acto con un funcionario competente de la Agencia Tributaria que la acepte, no habrá que tributar por la constitución del instrumento público. En caso contrario, habrá que pagar un 1,5% de impuestos de forma innecesaria.

De todos modos, la tributación de la constitución de hipoteca unilateral a favor del Estado está suscitando mucha polémica, dado que, a parte de que la propia DGT estableció en su consulta V0773-12, de fecha 12 de abril de 2012, –que ha sido retirada de la página web de la AEAT y sustituida por la consulta a la que antes hacíamos referencia- el criterio contrario, es decir, que el sujeto pasivo de la operación era la Administración Tributaria, que está exenta, existen varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, una de las más recientes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 29 de junio de 2012, que vienen defendiendo que el sujeto pasivo es la Administración.

Esta doctrina de los Tribunales, además, supone un importante argumento para aquellos contribuyentes que hayan pagado impuestos por el concepto del ITP y AJD, que no estén prescritos, para iniciar el procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento jurídico

LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA


Para aplazar o fraccionar las deudas tributarias superiores a 18.000 € o para suspender la ejecución de una liquidación tributaria recurrida ante el Tribunal Económico-Administrativo, es necesario aportar garantía ante la Administración Tributaria (AEAT).

Con anterioridad a la crisis que padecemos, lo más común era presentar como garantía un aval bancario, pero en los últimos tiempos, dadas las exigencias de las entidades bancarias, el instrumento más utilizado ha pasado a ser la constitución de hipoteca inmobiliaria a favor de la AEAT.

Este instrumento, precisamente, no es el más económico, porque a parte de los gastos notariales y registrales que conlleva, hay que añadir su tributación, que analizaremos más adelante.

En la práctica, dicha garantía se está formalizando mediante la figura de la hipoteca unilateral del artículo 141 de la Ley Hipotecaria. De manera que la AEAT no concurre en el acto de constitución de la hipoteca, sino que, una vez inscrita en el Registro de la Propiedad, dispone de dos meses para aceptarla, aceptación que se hace constar en el Registro por nota marginal.

El problema de formalizar estas garantías de forma unilateral y no ordinaria, es decir, concurriendo la AEAT en la constitución de la hipoteca para su aceptación, repercute en cómo debe tributar la operación. .

La Dirección General de Tributos (DGT), en su consulta vinculante V1209/12, de fecha 1 de junio de 2012, ha establecido al respecto lo siguiente:


La hipoteca constituida por un empresario a favor de la Administración Pública no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas conforme a lo dispuesto en el artículo 7.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentos, sino a IVA, debiendo tributar por la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados al concurrir los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del citado cuerpo legal (tratarse de un documento notarial, contenido valuable e inscribible).
-          Si se trata de una hipoteca ordinaria el sujeto pasivo del impuesto será la Administración Tributaria en aplicación del artículo 29, como adquirente del derecho de garantía constituido a su favor, quien sin embargo quedará exenta del pago del impuesto en virtud de la exención subjetiva establecida en el artículo 45.I.A) del Texto Refundido.

-          Si se trata de una hipoteca unilateral del artículo 141 de la Ley Hipotecaria, pendiente de aceptación en el momento de su inscripción, no puede ser sujeto pasivo el adquirente del bien, todavía indeterminado, por lo que es necesario acudir, según la regala alternativa del art. 29, a la persona que haya instado la expedición de los documentos, que será el mismo que constituye la hipoteca.

-          La posterior aceptación de la hipoteca unilateral no se considera que tenga por objeto cantidad o cosa valuable por lo que no reúne los requisitos exigidos para tributar por el art. 31.2. Lo valuable no es la aceptación de la garantía, sino la propia garantía, no siendo el acto de aceptación de la hipoteca unilateral un acto nuevo, independiente y autónomo de su constitución, sino accesorio o complementario de ésta. Entender lo contrarío supondría una doble imposición de un único objeto valuable, contrario a la finalidad de la Ley.


La Direcció General de Tributs de la Generalitat de Catalunya en su resolución 4/2010, de fecha 25 de mayo de 2010, ha resuelto en el mismo sentido apuntado por la la DGT. Ahora bien, en su contestación 122 E/11 ha indicado lo siguiente: Si concurre en la constitución de la hipoteca la propia AEAT ya no estaremos ante una hipoteca unilateral y será sujeto pasivo por la modalidad de AJD la propia AEAT, gozando de la exención prevista en el artículo 45 de la misma norma”.

Este matiz nos advierte que de formalizar la hipoteca en unidad de acto con un funcionario competente de la Agencia Tributaria que la acepte, no habrá que tributar por la constitución del instrumento público. En caso contrario, habrá que pagar un 1,2% de impuestos de forma innecesaria.

De todos modos, la tributación de la constitución de hipoteca unilateral a favor del Estado está suscitando mucha polémica, dado que, a parte de que la propia DGT estableció en su consulta V0773-12, de fecha 12 de abril de 2012, –que ha sido retirada de la página web de la AEAT y sustituida por la consulta a la que antes hacíamos referencia- el criterio contrario, es decir, que el sujeto pasivo de la operación era la Administración Tributaria, que está exenta, existen varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, una de las más recientes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 29 de junio de 2012, que vienen defendiendo que el sujeto pasivo es la Administración.

Esta doctrina de los Tribunales, además, supone un importante argumento para aquellos contribuyentes que hayan pagado impuestos por el concepto del ITP y AJD, que no estén prescritos, para iniciar el procedimiento de devolución de ingresos indebidos.



Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L. Departamento jurídico

viernes, 21 de septiembre de 2012

EL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN EN LA COMPRAVENTA


Entre las obligaciones a que está sujeto el vendedor en el contrato de compraventa, está el saneamiento por evicción de la cosa objeto de la venta.

Ello consiste en que el vendedor deberá garantizar al comprador la posesión legal y pacífica de lo vendido.

El saneamiento por evicción tendrá lugar cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compraventa, de todo o parte de la cosa comprada. El obligado a la evicción es el vendedor respecto al comprador y para que pueda reclamarse por evicción es necesario que la pérdida o privación tenga carácter definitivo.

El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya estipulado en el contrato de compraventa y serán válidos los pactos que tengan por objeto el aumento, disminución o supresión de dicha responsabilidad por evicción. No obstante será nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la evicción, siempre que hubiera mala fe de su parte.

Para que el comprador pueda proceder por evicción contra el vendedor es necesario que a éste se le haya notificado la demanda, consecuencia lógica en tanto el vendedor está en mejores condiciones para rebatir las argumentaciones del tercero y ayudar así al comprador. Dicha notificación de la demanda al vendedor ha de ser pedida por el comprador demandado al órgano judicial dentro del período que señale para contestar la demanda, abriéndose la posibilidad de que el primero intervenga en el proceso. Si el vendedor citado por evicción no compareciere en tiempo y forma, continuará, respecto del comprador, el término para contestar la demanda.

Cuando el comprador hubiese renunciado el derecho de saneamiento para el caso de evicción, llegado que sea éste, deberá el vendedor entregar únicamente el precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, a no ser que el comprador hubiese hecho la renuncia con conocimiento de los riesgos de la evicción y sometiéndose a sus consecuencias.

Cuando se haya estipulado el saneamiento o cuando nada se haya pactado en el momento de otorgarse la compraventa, si la evicción se ha realizado, tendrá el comprador derecho a exigir del vendedor:

1. la restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya sea mayor o menos que el de la venta.
2. los frutos o rendimientos si le hubieren condenado a entregarlos al que le haya vencido en en juicio.
3.las costas del pleito que haya motivado la evicción, y en su caso, las del seguido con el vendedor para el saneamiento.
4. los gastos del contrato si los hubiere pagado el comprador.
5. los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato,  si se vendió de mala fe.

Si el comprador perdiere por defecto de la evicción, una parte de la cosa vendida de tal importancia con relación al todo que sin dicha parte no la hubiere comprado, podrá exigir la rescisión del contrato, pero con la obligación de entregar la cosa sin más gravámenes que los que tuviere al adquirirla. Y lo mismo se aplicará cuando se vendan dos o más cosas conjuntamente por un precio alzado, o particular para cada una de ellas, si constase claramente que el comprador no habría comprado la una sin la otra.

La acción del comprador contra el vendedor por razón de evicción no tiene plazo específico de ejercicio, por lo que se aplicará el de quince años (art. 1964 CC).

En el caso de fincas, si esta estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura o el contrato, con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal forma que deba presumirse que no la habría adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato a no ser que prefiera la indemnización correspondiente. La solicitud de cualquiera de estas acciones debe hacerse en el plazo de un año.

Transcurrido éste, sólo podrá solicitar la indemnización en el plazo de un periodo igual de un año, a contar desde que se descubriera la carga o servidumbre.


Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L. Departamento jurídico

viernes, 31 de agosto de 2012

EL IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y LOS NO RESIDENTES


En las adquisiciones mortis-causa están obligados al pago del Impuesto sobre Sucesiones, a título de contribuyente, los causahabientes, pudiendo quedar obligados ante la Hacienda Pública española, bien por obligación personal, bien por obligación real.

A los no residentes que adquieren bienes y derechos por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio, que están situados, puedan ejercitarse o hayan de cumplirse en territorio español, así como a los que perciben cantidades derivadas de contratos de seguros sobre la vida cuando el contrato ha sido realizado con entidades aseguradoras españolas o se ha celebrado en España con entidades extranjeras que operen en ella, se les exige el Impuesto sobre Sucesiones por obligación real.

La Administración competente para liquidar el Impuesto sobre Sucesiones de no residentes es la del Estado y la normativa aplicable es la estatal, a diferencia de los residentes, en cuyo caso la Administración competente es la de la Comunidad Autónoma donde el fallecido tuviera su residencia habitual y la normativa aplicable la de dicha Comunidad, si es que esta última ha hecho uso de sus competencias.

El hecho que la regulación a aplicar sea la estatal y no la autonómica perjudica enormemente los intereses de los no residentes, quienes acaban tributando mucho más que sus homólogos residentes. Ello es así, porque el Impuesto sobre Sucesiones, pese a ser un tributo estatal, ha sido cedido a las Comunidades Autónomas y la mayoría de éstas han abaratado el impuesto, aprovechando su capacidad para regular en su territorio determinados aspectos del mismo, como son la fijación de la cuantía del patrimonio preexistente y los coeficientes multiplicadores, la tarifa del impuesto, las reducciones de la base imponible, las deducciones y bonificaciones de la cuota.

Vamos a poner un sencillo ejemplo que evidenciará la realidad de la diferencia de tributación existente entre los no residentes y los residentes. Imaginémonos el caso de un contribuyente que adquiere de su padre vía herencia la suma de 1.000.000 €, pues bien, este mismo sujeto pagaría en concepto de Impuesto de Sucesiones en caso de no ser residente la suma de 262.697,34 € y, en cambio, de ser residente en Cataluña pagaría la suma de 1.050 €.

Precisamente, la Comisión Europea ha interpuesto en fecha 7 de marzo de 2012 ante el Tribunal de Justicia de la UE un recurso contra España, porque entiende que se están aplicando normas discriminatorias en lo que respecta al impuesto de sucesiones y donaciones, ya que los no residentes están pagando impuestos más elevados que los residentes. Al entender de la Comisión Europea esa discriminación es contraria a la libre circulación de personas y capitales. En concreto, se estarían infringiendo los artículos 21 y 63 del Tratado de Funcionamiento de la UE y los artículos 28 y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Seguramente este recurso forzará a España a modificar la normativa del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, lo que podría suponer una importante rebaja de dichos impuestos para los no residentes, de lo contrario España se podría ver expuesta a duras sanciones.

Este recurso, además, supone un importante argumento para aquellas personas no residentes que hayan pagado impuestos por el concepto del Impuesto sobre Sucesiones, que no estén prescritos y sean superiores a los aplicables a los residentes en las diferentes Comunidades Autónomas, y ello incluso antes de que el Tribunal de Justicia de la UE se pronuncie sobre esta cuestión, ya que existen precedentes en los que los Tribunales españoles han visto clara la infracción del derecho comunitario y han permitido recuperar esos impuestos sin tener que esperar el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la UE.

Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L. 
Departamento jurídico

martes, 24 de julio de 2012

LA PRENDA POSESORIA COMO INTRUMENTO DE GARANTÍA DE PAGO DE LAS OPERACIONES COMERCIALES


En los tiempos que corren es prioridad principal de quienes se dedican a la actividad comercial asegurar al máximo el cobro de sus ventas.

En este sentido y, entre los múltiples instrumentos que ofrece nuestro ordenamiento jurídico conviene considerar el derecho de prenda y, más concretamente, la prenda posesoria como instrumento útil a tales efectos.

Este derecho es aquel por el cual el acreedor tiene derecho a realizar y obtener el valor de la cosa prestada para, con la cosa misma o con la cantidad obtenida de su realización, poder satisfacer su derecho de crédito.

La prenda puede garantizar cualquier tipo de obligación, económica o no, citando a modo de ejemplo, el precio aplazado de una compraventa, la prestación de un servicio, el pago de una renta, etc. y es posible entregar como prenda cualquier bien que esté en el comercio y sea evaluable económicamente.

En el caso concreto de que la prenda sea posesoria se requiere poner al acreedor o a un tercero por éste designado en posesión de la cosa sobre la que recae la garantía.

Conviene saber que para que el acreedor pueda oponer su derecho de prenda frente a terceros y así reforzar su garantía y asegurar el rango prioritario de su derecho de crédito es necesario formalizarla en escritura pública e inscribirla, en caso de ser posible, en el Registro de Bienes Muebles correspondiente.

Respecto a la garantía que ofrece este derecho consiste principalmente que en el caso de que al vencimiento de la obligación garantizada el deudor no cumpla, el acreedor puede ejecutar la cosa por los diferentes medios que específicamente permite nuestro ordenamiento jurídico, bien extrajudicialmente o por los procedimientos de ejecución ordinaria o especial.

Finalmente, resaltar la conveniencia de que los empresarios además de conocer la existencia y utilidad que el derecho de prenda posesoria les ofrece para asegurar el cobro de sus facturas, sean conscientes de que la legislación regula un amplio abanico de derechos de prenda que pueden particularizarse al caso concreto para desplegar su máxima eficacia.


Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento jurídico

viernes, 13 de julio de 2012

EL PACTO COMISORIO Y SU PROHIBICIÓN


El pacto comisorio es aquel en virtud del cual el incumplimiento del deudor faculta al acreedor para practicar la apropiación directa e inmediata de la cosa que se halla vinculada en garantía del cumplimiento de la obligación incumplida. En la hipoteca dicho pacto supone la posibilidad de que el acreedor hipotecario haga suyo el bien sobre el que recae el derecho real de garantía en caso de incumplimiento de la obligación que se garantiza.

Se trata de un pacto que a priori permitiría la apropiación del bien dado en garantía escapándose a la solución habitual que es el proceso de realización del bien, mediante un proceso público y abierto a terceros postores.

Pues bien, cabe recordar que dichos pactos están legalmente prohibidos por nuestro derecho, tal y como dispone el artículo 1.859 del vigente Código Civil, al establecer que “el acreedor no podrá apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”, y es consolidada la doctrina jurisprudencial de que o un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisorio, en virtud del cual si no se devuelve una cantidad determinada el contratante hace suya la propiedad de una cosa también determinada, incurre en nulidad ipso iure.

Obviamente, no ha de confundirse el pacto comisorio con la facultad legal de resolver unilateralmente las obligaciones recíprocas a favor de uno de las partes, cuando ha incumplido la otra.

La alternativa a la apropiación de la cosa en virtud del pacto comisorio prohibido, es el procedimiento de ejecución hipotecaria en subasta pública con libre concurrencia de compradores y la razón de tal prohibición está en que se pretende buscar el máximo equilibrio entre el pago, la realización de la garantía, aplicación de sobrantes, etc, en aras a una protección del deudor y de terceros y evitar un enriquecimiento injusto del acreedor, ya que ciertamente, la aplicación de dicho pacto comisorio puede conllevar a situaciones abusivas.

Cabe señalar no obstante, que ciertos sectores doctrinales consideran que el pacto comisorio debería ser aceptado y que con una regulación específica del mismo y siempre que se le dotara de unas cautelas determinadas como podría ser su exacta delimitación e inalterabilidad desde el momento de concederse por el deudor e hipotecante al acreedor y otras cautelas para obtener un precio justo y próximo al de mercado, podría ser un instrumento ágil y válido de realización de bienes ofrecidos en garantía, ante algunos fracasos o desafortunados sistemas de subastas notariales inmobiliarias y otros sistemas alternativos de realización previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una excepción a la prohibición y quizá reflejo de cierta línea aperturista, estaría en el Real Decreto ley 5/2005 de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad en que establece un régimen particular para las denominadas garantías financieras que se concierten entre entidades típicas del mercado financiero o entre éstas y demás personas jurídicas, si bien el objeto de tales garantías han de ser bienes efectivos, entendiéndose como tales, dinero abonado en cuenta o en divisa, valores negociables y otros instrumentos financieros y que admite la posibilidad de la venta o apropiación directa del acreedor, si se hubiera pactado así, con la compensación en último caso de su valor.

Por tanto, es importante tener en cuenta en las operaciones jurídicas que se efectúen tendentes al ofrecimiento de garantías, el contenido de los pactos que se realicen y tener en consideración la naturaleza del pacto comisorio, hoy por hoy no permitido.

Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento jurídico

viernes, 6 de julio de 2012

EL ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA


En el contexto de crisis actual, en el que cada vez se hace más difícil para los potenciales compradores de inmuebles conseguir un préstamo hipotecario para financiar su adquisición y para los propietarios de los mismos venderlos, se ha puesto de moda la fórmula del arrendamiento con opción de compra, que consiste en introducir un pacto en el contrato de arrendamiento, en virtud del cual la propietaria del inmueble concede a la otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de la compraventa del inmueble arrendado, que habrá de realizarse en plazo cierto y en unas determinadas condiciones, y que puede ir acompañado o no del pago de una prima por parte del optante.

En este tipo de contratos, es fundamental hacer constar los siguientes extremos:

1.- el precio de venta del inmueble en el momento en el que vaya a ejercerse la opción de compra;

2.- el plazo en el que podrá ejercitarse la opción. El Reglamento Hipotecario, en su artículo 14, prevé que la duración de la opción pueda alcanzar la totalidad del plazo del arrendamiento. Puede ser interesante pactar un plazo mínimo de arriendo, antes de que el arrendatario pueda ejercitar la opción;

3.- qué parte de la renta de alquiler que se abona se va a entender pagada a cuenta del precio de compraventa. Puede ser el total importe o un porcentaje del mismo;

4.- en su caso, la cantidad pagada en concepto de prima como contraprestación por la opción, que el concedente hará suya de no ejercitarse la opción; y,

5.- qué parte de la misma se va a entender pagada a cuenta del precio de compraventa.

Con la opción de compra el concedente queda obligado a no disponer del bien y a mantener la oferta durante el plazo convenido, dentro cual el optante, si le conviniera, podrá ejercer su derecho.

Es de destacar que la concurrencia durante el plazo convenido de ejercicio de la opción de cualquier causa resolutoria del arrendamiento con anterioridad al ejercicio del derecho de opción, no impide al optante el ejercicio de su derecho de opción, excepto que hubiera recaído sentencia firme resolviendo el arriendo con anterioridad al ejercicio del derecho de opción. Por ello es recomendable establecer en el pacto de la opción, que ésta podrá ejercerse siempre y cuando se esté al corriente en las obligaciones arrendaticias, especialmente, la de pago de la renta.

Una vez ejercitada la opción por el optante, mediante su unilateral declaración de voluntad que llegue a conocimiento del concedente dentro del plazo pactado, se extingue y consuma la opción de compra y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa. Por tanto, puede ser interesante incluir en el pacto de la opción que será requisito necesario para el válido ejercicio de la misma el pago del precio de la compraventa.

La fórmula del arrendamiento con opción de compra puede ser atractiva tanto de cara al propietario como de cara al inquilino. Respecto al primero, porque elimina los gastos de tener el inmueble vacío, se asegura unos ingresos, pacta una posible venta del inmueble, pudiendo hacer suya la prima en caso de no materializarse la misma, y, además, se garantiza de algún modo el buen cumplimiento por parte del arrendatario, porque éste está invirtiendo en el que en un futuro puede ser su inmueble. Y respecto al inquilino, porque el desembolso inicial (prima) es bastante menor que la paga y señal que le pueden exigir por la venta de un inmueble, gana tiempo para buscar financiación para la adquisición del inmueble y tiene la sensación de que no está tirando el dinero de la renta, sino que lo está invirtiendo en una futura propiedad.


Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento jurídico

viernes, 29 de junio de 2012

UTILIDAD PRÁCTICA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO PARTICIPATIVO

En la pràctica societaria muchos son los emprendedores que han optado por formalizar sus inversiones mediante préstamos participativos. Se trata una modalidad de financiación consistente, básicamente en que un inversor presta una cantidad a un empresario a cambio de obtener una rentabilidad en función del resultado de la empresa prestataria.

Este tipo de préstamos se rigen por el Real Decreto Legislativo 7/1996, de 7 de junio y por la Ley 10/1996 que los define como “aquéllos que tengan las siguientes características:

a. La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b. Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

c. Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

d. Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil”.

Los préstamos participativos se distinguen principalmente de los préstamos ordinarios por el hecho de que en aquéllos el prestamista percibe, con independencia de que se pacte o no un tipo de interés fijo, un interés variable supeditado a la evolución de la empresa prestataria permitiendo asimismo diversas fórmulas para concretar el criterio de participación, por ejemplo, según el volumen de negocio, el patrimonio total, el beneficio neto, etc. Otra de sus peculiaridades es que, en caso de reducción del capital y liquidación de la sociedad prestataria el importe provinente de préstamos participativos tiene la consideración de patrimonio neto. 

Con independencia de la diversidad de pactos y opciones que la legislación reguladora permite, para la parte prestataria la utilidad de este tipo de préstamos reside en el hecho de que le permite obtener financiación ajena de uno o varios inversores interesados en participar en un proyecto sin tener que ceder porcentaje del capital de su compañía. Para el inversor/prestamista también se trata de una figura interesante por cuanto le posibilita participar en proyectos ajenos garantizándole que, en el orden de prelación de pasivos, aunque su crédito se situaría por detrás del de los acreedores comunes, sí que ocupará un lugar preferente al de los propios socios o accionistas de la compañía prestataria.

Sin perjuicio de la utilidad de dicha modalidad contractual sí que conviene advertir que es recomendable adoptar ciertas cautelas a la hora de redactar de este tipo de contratos en aras a asegurar que los pactos alcanzados sean de conformidad con el verdadero interés de los empresarios participantes. 

Cortés, Pérez i Associats, Economistes i Advocats, S.L.
Departamento Jurídico.