¿EN QUÉ CONSISTEN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES?

Podemos definir las capitulaciones matrimoniales como el contrato que fija las normas que regulan la relación económica en un matrimonio.

Por lo tanto, cualquier matrimonio puede escoger antes, en el momento de casarse o durante la vigencia de su relación, un régimen económico matrimonial diferente al que regiría en su localidad según la legislación aplicable. Los dos regímenes matrimoniales más comunes son el de separación de bienes y el de gananciales.

A modo de resumen:

-  El régimen de bienes gananciales implica que pertenecen a ambos cónyuges el dinero que ganen y los bienes que adquieran con dicho dinero desde el primer día de su matrimonio.

Esto implica que para la venta de un bien ganancial (por ejemplo un inmueble adquirido con dinero ganancial) deberá constar el consentimiento de ambos cónyuges.

En este régimen se consideran privativos los bienes que cada cónyuge ya tenía de soltero o los que cada uno recibe a título gratuito dentro del matrimonio (por ejemplo, donaciones o herencias) los que, en consecuencia quedarán excluidos.

-  En el régimen de separación de bienes la relación que rige es la que cada uno de los cónyuges tenía antes de contraer matrimonio. Es decir, que cada cónyuge continúa siendo dueño de sus ingresos y bienes tanto si los adquirieron antes o después de contraer matrimonio sin que, por tanto, existan entre ambos cónyuges bienes comunes salvo que ambos quieran convertir en común algún bien concreto.

La legislación aplicable es diferente en función de la Comunidad Autónoma, rigiendo el régimen de gananciales en la mayor parte del territorio español excepto en Catalunya, Valencia y Baleares, que rige el régimen de separación de bienes y en Aragón, Navarra y parte de Vizcaya, que se rigen por normas especiales.

Por eso, es importante considerar que, salvo que los cónyuges o futuros cónyuges otorguen capítulos matrimoniales ante Notario y con las formalidades procedentes, el régimen económico matrimonial que regirá entre ellos será, por defecto, el legalmente establecido en función de la legislación que rija en su Comunidad Autónoma.

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LOS PACTOS PARASOCIALES Y OTRAS FIGURAS

Normalmente en los procesos de constitución de sociedades mercantiles o incluso en situaciones de entrada de nuevos inversores que participan en el capital social de las mismas, suele ser habitual que las únicas reglas de la formación de la voluntad de los socios se plasmen en el propia escritura fundacional y en los estatutos sociales de la misma. No obstante, aunque los estatutos que se incorporen sean más o menos amplios y regulen con concreción materias básicas como son las normas de transmisión de las acciones/participaciones y los quórums de votación para adoptar los acuerdos sociales, existen otras figuras complementarias que pueden ayudar a implementar los acuerdos alcanzados entre los socios en el negocio que emprenden conjuntamente, así como su transmisión a sus herederos.

Por ello, es importante la figura de los pactos parasociales, que son aquellos contratos que suscriben los socios de una sociedad mercantil, para regular aspectos que van más allá de los aspectos contenidos en los estatutos sociales y que incluso podrían no ser inscribibles en el registro mercantil o bien regular materias que se desea que no se inscriban en registros públicos porque se desea que no transfieran al ámbito personal de sus suscriptores.

A tal efecto, es habitual que en dichos acuerdos entre socios, que tienen carácter extraestautario y contractual y que como tales tienen fuerza vinculante, se regulen aspectos como métodos de valoración de la empresa, políticas de retribución de capital y del trabajo, quórums de votación de los órganos sociales para ciertas materias, clausulas de acompañamiento o de arrastre para supuestos de voluntad de venta de su participación por los socios mayoritarios, etc, que son de gran ayuda y utilidad para reflejar las verdaderas voluntades de los socios de la compañía y así evitar determinadas lagunas que pueden provocar situaciones de conflicto en el futuro.

Por otra parte, dependiendo de la naturaleza de la sociedad en concreto, también es recomendable que en paralelo a dichos procesos de creación de sociedades, se revise por parte de sus socios sus disposiciones testamentarias a fin de no crear situaciones de conflicto futuras si por ejemplo las normas de limitación de las participaciones y/o acciones en la sociedad son restrictivas, o bien se instrumenten pactos testamentarios si se quiere ya fijar que vía sucesoria la participación de una empresa vaya a unas determinadas personas de manera irrevocable.

Por consiguiente, es recomendable que en los procesos constitutivos o de entrada de nuevos socios en las sociedades mercantiles, se analicen en profundidad las voluntades de sus socios y se plasmen las mismas  a través de los instrumentos jurídicos actualmente existentes, más allá de los documentos constituyentes.

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SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE NO DEPOSITAR LA FIANZA DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO

La Ley de Arrendamientos Urbanos establece la obligación de exigir al arrendatario a la celebración del contrato fianza en metálico, en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda. El importe de dicha fianza se actualizará, una vez transcurridos 3 años de vigencia del contrato, cada vez que el arrendamiento se prorrogue.

El depósito de la fianza es competencia de la Comunidad Autónoma donde esté situado el bien inmueble. La normativa que regula el depósito de fianzas de contratos de arrendamiento en Cataluña es la Ley 13/1996, de 29 de julio, y el Decreto 147/1997, de 10 de junio.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la competencia de recaudación y depósito de las fianzas corresponde al Institut Català del Sòl (INCASOL).

En el caso de bienes situados en dicha comunidad, la fianza debe depositarse en dicho organismo en el plazo de 2 meses desde la formalización del contrato.

La obligación del depósito recae en el arrendador y, por tanto, es a éste a quien le impondrán las sanciones en caso de no depositar la fianza. Dicha obligación es exigible mientras sea vigente el contrato.

La falta de depósito de la fianza o de las actualizaciones de la misma se considera infracción grave, mientras que el depósito de la misma fuera del plazo de 2 meses, excepto que se regularice en los términos que explicaremos más adelante, se considera infracción leve.

En caso de infracción grave, la sanción que se impondrá al arrendador oscilará entre el 35% y el 75% del importe de la fianza o actualizaciones no depositadas.

El plazo de prescripción de la infracción por incumplimiento de la obligación de depositar la fianza o sus actualizaciones empieza a contar desde la fecha de la extinción del contrato. 

Según la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de procedimiento administrativo común, las infracciones graves prescriben a los dos años y las leves a los seis meses.

Y en caso de infracción leve, la sanción que se impondrá al arrendador no superará el 35% del importe de la fianza o de sus actualizaciones, con un importe máximo de 3000 €.

Sin perjuicio de las sanciones que puedan resultar aplicables, los importes no depositados devengarán el interés de demora.

Ahora bien, como ya avanzábamos la normativa permite regularizar la falta de depósito de la fianza, de manera que a aquellas fianzas que se depositen fuera del plazo establecido sin previo requerimiento de la inspección se les aplicará únicamente un recargo del 5%, 10% o 15% sobre el importe de la fianza, si el plazo no supera, respectivamente, los 3, 6 o 12 meses, con exclusión de intereses de demora y sanciones.

Si dicha regularización se practica sin requerimiento previo de la inspección, pero una vez transcurridos 12 meses, el recargo que se aplica es del 20%, más los intereses de demora que se haya devengado, pero con exclusión de las sanciones.

En ambos casos, el importe máximo de los recargos no puede superar los 1500 €.

De todo lo expuesto hasta aquí, podemos concluir que:

1) En caso de celebración de un contrato de arrendamiento es obligatorio exigir al arrendatario la fianza legal.

2) Las fianzas son actualizables, una vez transcurridos 3 años de vigencia del contrato, cada vez que éste se prorrogue.

3) El arrendador viene obligado a depositar la fianza y sus actualizaciones en el INCASOL y en caso de no cumplir con dicha obligación estará cometiendo una infracción, pudiendo resultar sancionado.

4) De no haber depositado la fianza o sus actualizaciones de un contrato de arrendamiento vigente, es conveniente regularizar cuanto antes la situación de forma voluntaria, a fin de paliar las consecuencias de la infracción.

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NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO DE HIPOTECAS FIRMADAS POR EMPRESARIOS Y AUTÓNOMOS

Hace unos días, ha vuelto a salir a la luz el tema de las cláusulas suelo que afecta a muchas hipotecas a raíz de que la Comisión Europea ha declarado que los tribunales nacionales no tienen competencia, salvo en casos excepcionales, para limitar las indemnizaciones a un consumidor cuando se anula, por abusiva, la cláusula de un contrato. En concreto, según el organismo europeo, en el caso de las cláusulas suelo de las hipotecas anuladas por el Tribunal Supremo en la conocida sentencia de 9 de mayo de 2013, no concurren las circunstancias necesarias para limitar el derecho retroactivo a una indemnización para los perjudicados. El documento de la Comisión se opone con contundencia a los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo para limitar la retroactividad. 

Retomando la conocida Sentencia de 2013 por la que el Tribunal Supremo declaró la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo que unas entidades financieras habían contemplado en las hipotecas formalizadas con particulares quedaba pendiente ver cómo se aplicaba y evolucionaba la materia respecto a las cláusulas suelo incluidas en hipotecas en las que el deudor es un autónomo, una pyme o empresas en general.

A día de hoy ya son numerosos los Tribunales que se han pronunciado favorablemente considerando también nulas por abusivas dichas cláusulas a pesar de que el deudor no sea estrictamente un particular amparándose a lo dispuesto en la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación, que es aplicable tanto a particulares como a empresarios y, tras el análisis en función de cada caso concreto, principalmente de los siguientes hechos:

-          La existencia de negociación individual o no.

-          La información y transparencia prestada por la entidad financiera.

-          La proporcionalidad entre la cláusula suelo y techo.

-          El análisis de los documentos firmados y simulaciones realizadas.

-          El perfil del empresario.

           

Es por ello que han aumentado considerablemente las posibilidades que las empresas tienen para reclamar que las cláusulas suelo de sus hipotecas sean consideradas nulas en función del análisis de su caso concreto. Esperemos pues que con la reciente recomendación de la Comisión Europea se impulse la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas suelo que a día de hoy afectan a muchas hipotecas incluyendo aquéllas en que el deudor sea un empresario.

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EL NUEVO IMPUESTO SOBRE LAS VIVIENDAS DESOCUPADAS EN CATALUNYA.

El pasado día 24 de julio de 2015, entro en vigor la Ley 14/2015, de 21 de julio, aprobada por el Parlament de Catalunya, que crea el impuesto sobre las viviendas vacías como tributo de naturaleza directa, que grava el incumplimiento de la función social de la propiedad de las viviendas por el hecho de permanecer desocupadas de forma permanente y como medida para reducir el stock de viviendas vacías y aumentar su disposición a alquiler social. Sus aspectos principales son:

1. Es aplicable en el ámbito territorial de Catalunya.
2. El impuesto tiene carácter finalista, ya que los ingresos que se obtengan  quedan afectos a la financiación de las actuaciones protegidas por los planes de vivienda.
3. Constituye el hecho imponible del impuesto la desocupación permanente de una vivienda durante más de dos años sin causa justificada.
4. Es sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente, las personas jurídicas propietarias de viviendas vacías sin causa justificada durante más de dos años. Se excluye a las persona físicas.
5. Se acredita que una vivienda está ocupada, si su propietario dispone de un título como el de arrendamiento u otro análogo que habilita la ocupación y se justifica documentalmente por cualquier medio de prueba admisible en derecho.
6. El cómputo del plazo de dos años, se inicia a partir de la fecha en que está a disposición del propietario la vivienda para ser ocupada o para ser cedida a un tercero, sin causa justificada que justifique su no ocupación. Es necesario que durante estos dos años el sujeto pasivo haya sido su titular de forma continuada.
7. En casos de viviendas de nueva construcción, se considera que existe disponibilidad a partir de los tres meses a contar desde la fecha del certificado final de obra.
8. Es causa de interrupción del computo de los dos años, la ocupación de la vivienda, durante un periodo interrumpido de seis meses.
9. Son causas justificadas de desocupación de la vivienda, que la misma sea objeto de un litigio por resolver en relación a la propiedad, que se haya de rehabilitar, que esté previamente hipotecada con clausulas contractuales que imposibiliten destinarlo a un uso diferente al que se había previsto cuando se otorgo la financiación, que la vivienda esté ocupada ilegalmente o que forme parte de un edificio adquirido íntegramente por el sujeto pasivo en los últimos cinco años para rehabilitarlo y siempre que tenga una antigüedad de más de 45 años y tenga viviendas ocupadas que hacen inviable el inicio de la rehabilitación.
10. Los grupos de sociedades podrán optar por tributar en régimen de consolidación en este impuesto.
11. Quedan exentas del impuesto las entidades del tercer sector de la red de viviendas de inserción que regula el Plan para el derecho a la vivienda y las entidades inscritas en el Registro de entidades y establecimientos de servicios sociales de Catalunya.
12. Quedan exentas las viviendas protegidas con calificación oficial vigente, las viviendas situadas en zonas de escasa demanda acreditada de acuerdo con lo que establece el Plan territorial sectorial de la vivienda, las viviendas puestas a disposición de programas sociales de vivienda con las administraciones públicas o para destinarlas a programas de alquiler social y las viviendas destinada a usos regulados por la legislación turística u otras actividades económicas no residenciales siempre que se acredite el desarrollo de dicha actividad en los últimos dos años.
13. Constituye la base imponible del impuesto el número total de metros cuadrados de las viviendas de las que es titular el sujeto pasivo.
14. El impuesto se devengará el día 31 de diciembre de cada año y afecta al parque de viviendas del que es titular el sujeto pasivo dicho día.
15. El sujeto pasivo está obligado a presentar autoliquidación del impuesto. El plazo de ingreso se aprobará reglamentariamente y el modelo de autoliquidación se aprobará en el el plazo de un mes desde la aprobación del reglamento.
16. La cuota tributaria se obtiene aplicando a las bases imponibles el tipo de gravamen siguiente:

Base imponible hasta (numero de m2)	Cuota íntegra (euros)	Resto base imponible hasta (numero de m2)	Tipo aplicable (euros/m2)
0	0	5.000	10,0
5.000	50.000	20.000	15,0
20.000	275.000	40.000	20,0
40.000	675.000	en adelante	30,0

17. Los sujetos pasivos que destinen parte de su parque de viviendas a alquiler asequible, tendrán la siguiente bonificación:

Porcentaje de viviendas destinadas a alquiler asequible	Bonificación (%)
Del 5% al 10%	10
Más del 10% hasta el 25%	30
Más del 25% hasta el 40%	50
Más del 40%	75
Más del 67%	100

18. Las rentas máximas de alquiler asequible hasta tanto no se establezcan por orden de la consejería en materia de vivienda, son de 400 euros mensuales para los municipios de la zona geográfica A y de 300 euros mensuales para los municipios de la zona geográfica B,  delimitadas por el Decreto 75/2014, de 27 de mayo, del Plan por el derecho a la vivienda.

La gestión, recaudación e inspección del Tributo corresponde a la Agencia Tributaria de Catalunya.

De una simple lectura de dicha Ley, sorprende por un lado el hecho de que se crea un tributo que grava por igual a las viviendas desocupadas sin tener en cuenta la naturaleza de las mismas y por otro lado el hecho que afecta a todas las viviendas propiedad de personas jurídicas sin distinción. En cuanto a la naturaleza del bien gravado, a diferencia del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que grava la titularidad de un inmueble atendiendo a su ubicación o valor, el nuevo impuesto grava a toda vivienda desocupada por igual, prescindiendo de donde está situada, sin tener en cuenta su valor o estado u otros parámetros identificativos de la misma, lo que por sí solo ya crea dudas acerca de su equidad o justificación. Por otro lado, respecto al sujeto pasivo de la misma, sorprende que sean contribuyentes de dicho impuesto todas las personas jurídicas propietarias de viviendas vacías sin distinción, englobando no solo a las entidades financieras y de crédito que son las que actualmente tienen parques considerables de viviendas como consecuencia de las adjudicaciones y ejecuciones hipotecarias consecuencia de la crisis en general, sino también cualquier otra sociedad o entidad con personalidad jurídica que por el motivo que sea pase a ser propietaria de una vivienda y la tenga desocupada durante dos años, aunque ello no sea con fines especulativos.

Cabe señalar también que tanto el concepto de vivienda desocupada como la enumeración de las exenciones objetivas que se establecen, dejan bastante que desear. Así a título de ejemplo,  no se contempla como causa justificada de desocupación, el supuesto en que la propiedad posee una vivienda en alquiler pero que aún poniéndola en arriendo a un precio de mercado, por la propia coyuntura del sector inmobiliario tiene dificultad para arrendarla, por lo que o su propietario se ve forzado a destinarla a programas de alquiler social o bien debe afrontar un gravamen impositivo además de ver frustrada su expectativa de negocio o empresarial..

Finalmente, cabe destacar que si el primer devengo del impuesto se produce el día 31 de diciembre de 2.015, teniendo en cuenta que constituye el hecho imponible la desocupación permanente de una vivienda durante más de dos años sin causa justificada y que solo se considera causa de interrupción de dicho plazo su ocupación por un periodo de cómo mínimo seis meses, ello supone que se tributará por una situación de hecho anterior a la entrada en vigor de la propia ley y ello limita o elimina sin duda, el margen de actuación de sus propietarios y llegada dicha fecha pueden verse obligados a satisfacer dicho impuesto. Obviamente, si el primer devengo se produjera a los dos años de la entrada en vigor de la norma, su margen de maniobra sería totalmente distinto, y por tanto mediante la celebración de contratos de arrendamiento u otras formas jurídicas de cesión de uso y ocupación de las viviendas, podría evitar su sujeción a dicho impuesto.

Por tanto, estamos de nuevo ante una Ley que crea un impuesto que con casi total seguridad conllevara, problemas de interpretación y aplicación, situaciones no deseadas o no contempladas y probablemente generadoras de conflictos entre la administración y los contribuyentes.

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LA DESINDEXACIÓN Y METODO DE ACTUALIZACIÓN DE RENTA EN LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO

La Ley 27/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española que entró en vigor el pasado 1 de abril de 2.015, entre las diversas novedades que introduce, modifica en el ámbito de los arrendamientos urbanos el sistema de revisión de las rentas de los arrendamiento (art. 18 de la LAU), por lo que en los contratos que se celebren a partir de dicha fecha, a falta de pacto expreso entre las partes sobre el mecanismo de actualización de la renta de alquiler, se aplicará el Indice de Garantía de la Competitividad (IGC), en lugar de aplicarse el Índice de Precios al Consumo tradicional.  

Por consiguiente, si no hay pacto expreso, no se podrá revisar el alquiler y si se pacta algún mecanismo de revisión, pero no se concreta el índice o método de revisión, la renda se revisará cada año pero en base a la variación anual del Indice de Garantía de competitividad (IGC) en la fecha de cada revisión. Dicho índice tendrá como base el IPC de la eurozona al que se le restará un factor corrector que reflejará la pérdida de competitividad desde el año 1999 y además contará con unos límites, que son un techo de un 2% y un suelo de 0%.

No obstante al analizar el método de revisión de las rentas de alquileres, se tendrá que acudir siempre a la fecha de celebración del contrato, así:

1. En los contratos posteriores a 1 de enero de 1995 y anteriores al 6 de junio de 2.013.

La revisión de la renta está marcada por el IPC general, establecido de forma obligatoria por la LAU como método de actualización durante los 5 primeros años del contrato, pudiendo a  partir del sexto año, sí las partes así lo han acordado, utilizar un sistema de revisión distinto.

2. En los contratos posteriores a 6 de junio y anteriores al 1 de abril de 2.015.

Regirá lo que acordaran las partes en base al principio de libertad de pacto con la reforma de la LAU por la Ley 4/2013 y solo a falta de concreción del sistema se acudirá al IPC.

3. En los contratos posteriores a 1 de abril de 2.015. 

Con la entrada en vigor de la Ley de desindexación de la economía española, continua rigiendo el principio de voluntad de las partes, pero si no existe dicho pacto no habrá ninguna revisión y si el arrendador y arrendatario han estipulado la revisión pero no el índice a considerar, se aplicará el nuevo Índice de Garantía de competitividad (IGC).

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DE VUELTA CON EL IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA

Hemos abordado ya, en diversas ocasiones, en nuestro blog jurídico, el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, más conocido como “plusvalía municipal”.

Dicho tributo siempre ha sido muy cuestionado, pero en los últimos años, con la pérdida de valor que han sufrido los inmuebles a raíz de la crisis inmobiliaria, aún más.

Uno de los elementos del Impuesto que se ha venido cuestionando es la fórmula establecida por el artículo 107 de la Ley Reguladora de las Haciendas locales (LHL) para calcular la cuota del Impuesto, que consiste en:

Base Imponible= Valor del terreno en el momento del devengo * (período de permanencia del bien en el patrimonio del transmitente con un máximo de 20 años * coeficiente determinado por cada Ayuntamiento) / 100

Cuota tributaria= Base Imponible * tipo de gravamen fijado por cada Ayuntamiento, sin que pueda exceder del 30%.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca en su sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, posteriormente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en sentencia de fecha 17 de abril de 2012, ha entendido que al aplicar esta fórmula lo que se está calculando es el incremento de valor del suelo en años sucesivos y no en años pasados. A su parecer, los cálculos matemáticos que realizan los Ayuntamientos en las liquidaciones de plusvalía son incorrectos, pues toman como valor inicial el valor catastral del suelo en el momento de la transmisión.

La fórmula que tanto el Juzgado de Cuenca como el TSJ de Castilla-La Mancha entienden correcta es la siguiente:

Base Imponible= Valor del terreno en el momento del devengo * (período de permanencia del bien en el patrimonio del transmitente con un máximo de 20 años * coeficiente determinado por cada Ayuntamiento) / (100 + (periodo de permanencia del bien en el patrimonio del transmitente con un máximo de 20 años * coeficiente determinado por cada Ayuntamiento)

Cuota tributaria= Base Imponible * tipo de gravamen fijado por cada Ayuntamiento, sin que pueda exceder del 30%.

Se ha cuestionado también la sujeción al Impuesto de aquellas transmisiones en las que no hay incremento de valor. El incremento de valor experimentado por los terrenos constituye el primer elemento del hecho imponible del IIVTNU, de manera que en el caso de que no exista tal incremento no puede generarse el tributo, y ello pese al contenido de las reglas objetivas de cálculo de la cuota del artículo 107 del mismo Texto Refundido, pues al faltar un elemento esencial del hecho imponible no puede surgir la obligación tributaria.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras, en sus sentencias de 21 de marzo de 2012, 22 de mayo de 2012 y 18 de julio de 2013, ha concluido que:

1º) Cuando se acredite y pruebe en el caso concreto que no ha existido, en términos económicos y reales, incremento alguno, no tendrá lugar el presupuesto de hecho fijado por la ley para configurar el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y éste no podrá exigirse, por más que la aplicación de las reglas del art. 107 TRLHL siempre produzca la existencia de teóricos incrementos.

2º) La base imponible está constituida por el incremento del valor de los terrenos, el cual ha de prevalecer sobre lo que resulte de la aplicación de las reglas del art. 107 TRLHL, que sólo entrarán en juego cuando el primero sea superior.

En igual sentido encontramos la sentencia de 11 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid, la sentencia de fecha 22 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona, la sentencia de fecha 24 de abril de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona, y varias resoluciones del Tribunal Administrativo de Navarra, entre ellas, la resolución número 00247/14, de 30 de enero de 2014, y la número 07108/11, de 9 de agosto de 2011.

Pues bien, a todo ello, debemos añadir ahora que el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián mediante Auto de 5 de febrero de 2015 ha planteado cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 107 y 110.4 TRLHL por posible infracción del principio de capacidad contributiva del artículo 31 de la Constitución Española e infracción del artículo 24 CE al proscribir la norma cualquier género de prueba en contrario, al considerar que lo que la norma somete a gravamen no son capacidades económicas reales o potenciales sino ficticias que no pueden ser, además, objeto de prueba en contrario.

La cuestión de inconstitucionalidad es un instrumento destinado primordialmente a garantizar la supremacía de la Constitución, de tal manera que lo que exceda de los límites constitucionales sea declarado nulo por el Tribunal Constitucional. 

Esperemos, pues, que el Tribunal Constitucional dicte sentencia declarando la nulidad de los artículos 107 y 110.4 TRLHL por infracción de los artículos 31 CE y/o 24 CE, con la inmediata y definitiva expulsión del ordenamiento de los preceptos impugnados e impedimento de la aplicación de los mismos, pues no tiene ninguna lógica que se estén gravando con dicho Impuesto transmisiones que han generado minusvalías.

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DERECHO A ELEGIR NOTARIO

Por todos es conocido que en la mayor parte de las grandes decisiones de nuestras vidas, desde por ejemplo, para comprar una casa, hacer una hipoteca, otorgar nuestro testamento, designar un tutor para nuestros hijos, constituir una empresa, cesar al administrador de nuestra empresa, etc., tenemos que acudir a la Notaria.

El Notario es un funcionario público que autoriza la escritura pública en la que cada una de las personas que comparece ante él plasma su voluntad. Dicha escritura sirve como prueba fehaciente de los hechos que en ella constan como por ejemplo, la fecha, las personas que comparecen, cual es el acto o voluntad que otorgan, el precio, las condiciones de pago, etc.

En un principio podemos afirmar que todos nosotros podemos elegir el Notario que queramos puesto que existe el derecho a la libre elección de dicho profesional.

A pesar de ello, son  muchas las ocasiones en que los comparecientes dudan sobre a qué Notaria acudir y, en caso de existir discrepancias a quien le corresponde el derecho a decidir. En este sentido, es importante saber que cuando han de comparecer más de una persona, si todas ellas están conformes, pueden acudir al Notario que convengan; en caso de discrepancias, el que pague la mayor parte de la factura que emita el Notario es quien tiene derecho a escoger excepto en los casos en que una de las partes sea promotor inmobiliario, entidad financiera o empresa y la otra sea consumidor en los que le corresponderá siempre a este último la facultad de elegir Notario.

Respecto al derecho a la libre elección de Notario hay dos excepciones que interesa conocer:

- Cuando una persona fallece sin haber hecho testamento sus herederos para poder aceptar su herencia deben acreditarse como tales y realizar los trámites legalmente establecidos. En estos casos solo es competente el Notario que tenga despacho en la localidad donde el difunto hubiera tenido su última residencia.

- Para otorgar actas notariales que requieran la presencia de un Notario y éste tenga que salir de su oficina solo será competente un Notario cuyo despacho esté en la misma localidad donde aquel se tenga que personar o sea de su área de competencia.

En España hay casi 3.000 Notarios y todos cobran lo mismo porque su factura se basa en aranceles establecidos por el Estado, por tanto, excepto las excepciones anteriormente expuestas todo ciudadano tiene derecho a formalizar escrituras ante el Notario que le resulte más conveniente.

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MEDIDAS PARA EL FOMENTO DE LA FINANCIACIÓN EMPRESARIAL

El pasado mes de abril de 2015 se ha promulgado la “Ley de fomento de la financiación empresarial” en la que, entre otros aspectos, se introducen dos novedades para favorecer la financiación bancaria a las pymes:

1º.- La primera medida tiene por objeto imponer a las entidades de crédito la obligación de comunicar a las pymes su propósito de no renovar o extinguir el flujo de financiación para evitar inesperadas negativas a la refinanciación que puedan comprometer la liquidez de la pyme.

En efecto, las entidades de crédito deberán comunicar con tres meses de antelación a la fecha de vencimiento del crédito en cuestión su voluntad de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación que venían concediendo a la pyme o disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35 %. En caso de que existan diversos créditos, el término de tres meses se computará atendiendo a la fecha de vencimiento del contrato de crédito de mayor cuantía de los que componen el flujo de financiación. La ley no impone una forma concreta para efectuar esta notificación, bastando cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Sin embargo, no existirá esta obligación en los supuestos de que (1) el plazo de duración del flujo de financiación fuera igual o inferior a tres meses, (2) cuando la pyme sea declarada en concurso de acreedores, (3) cuando la entidad de crédito resuelva el contrato por incumplimiento de la pyme, (4) cuando el contrato de financiación se resuelva de común acuerdo o cuando no sea prorrogado o no sea disminuido en una cuantía igual o superior al 35% también de común acuerdo, (5) cuando la entidad de crédito ponga fin a la relación con la pyme en aplicación de la legislación de prevención del blanqueo de capitales, y (6) cuando las condiciones financieras de la pyme hayan empeorado de manera sobrevenida y significativa  durante los tres meses posteriores a la fecha en que debiera haberse efectuado la notificación, lo cual deberá justificar la entidad de crédito en razones objetivas.

2º.- La segunda medida consiste en la obligación de las entidades de crédito de facilitar información a las pymes sobre su situación financiera e historial de pagos en un formato estandarizado para todas las entidades según los criterios del Banco de España, quien elaborará un modelo-plantilla y la metodología para su cumplimentación, con la finalidad de que se convierta en una herramienta eficaz para la valoración del riesgo de las pymes en términos comparables y fidedignos a la hora para acudir a otras entidades de crédito en busca de financiación.

Este documento se denominará “Información Financiera-PYME” y la entidad de crédito deberá entregarlo gratuitamente a la pyme dentro de los diez días siguientes a la notificación de  no prorrogar o extinguir el flujo de financiación. Igualmente, las pymes podrán solicitar  dicha información en cualquier momento y de forma incondicionada, estando obligada la entidad de crédito a expedirlo, si bien en este caso podrá exigir un precio por este servicio.

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EL FIDEICOMISO

Una figura interesante en materia sucesoria para algunas situaciones que puedan darse en la realidad, es la del fideicomiso, a través del cual el fideicomitente (testador) dispone que el fiduciario (primer beneficiario de la herencia) adquiera los bienes de la herencia o el legado, para que los administre o invierta en beneficio propio o de un tercero,  con el gravamen de que, una vez vencido el plazo o cumpla la condición, haga transmisión de los bienes al fideicomisario (beneficiario final de la herencia o legado).

Se trata pues de una disposición testamentaria en la que el testador impone al heredero o legatario la obligación de conservar la herencia o cosa legada y de transmitirla, cumplida una determinada condición o plazo, a otra persona u otras personas expresamente designadas por el mismo.

Puede ser ordenado por pacto sucesorio, por testamento, codicilo o por donación por causa de muerte y puede ser tanto un fideicomiso universal, que afecta a toda la herencia o un fideicomiso particular, que afecta a un bien o legado concreto.

Para que el fideicomiso sea efectivo, es preciso que el fideicomisario haya nacido o esté concebido al ser deferido el fideicomiso a su favor y salvo que el fideicomitente haya ordenado lo contrario, en los fideicomisos condicionales, si el fideicomisario muere antes de haberse producido la delación a su favor, nada adquiere y nada transmite a sus herederos. No obstante, el testador puede disponer una sustitución vulgar en fideicomiso para el caso de que el fideicomisario llamado no llegue a serlo efectivamente  porque no pueda o no quiera.

El fiduciario, por tanto se convierte en un administrador de los bienes que componen el fideicomiso y como tal tiene la obligación de conservar y administrar los bienes fideicomisos. No obstante, tiene el uso y disfrute de los mismos  y hace suyos los frutos y las rentas. En el caso concreto de acciones y participaciones sociales:

a) El fiduciario hace suyos los dividendos acordados por la sociedad mientras dura el fideicomiso y ejerce todos los derechos que la ley y los estatutos sociales reconocen a los socios.

b) En caso de aumento de capital, se incorporan al fideicomiso las nuevas acciones y participaciones liberadas o suscritas en ejercicio de derechos de suscripción preferente y los importes obtenidos por la enajenación de estos derechos.

c) El fiduciario debe suministrar a los fideicomisarios que lo soliciten toda la información que tenga como socio relativa a los acuerdos sociales.

Respecto a las facultades de disposición de los bienes del fideicomiso, el fiduciario solo puede enajenar y gravar los bienes fideicomisos, libres del fideicomiso, en los casos en que lo permita la ley o lo autoricen el fideicomitente o los fideicomisarios.

Una especialidad de fideicomiso, es el llamado fideicomiso de residuo, en virtud del cual el fideicomitente faculta al fiduciario para disponer, en todo o en parte, de los bienes fideicomisos, o cuando se establece que los bienes de los que no haya dispuesto el fiduciario deben hacer tránsito al fideicomiso.

Si bien la figura del heredero fiduciario es similar a la del usufructuario, no es tal, ya que es propietario de los bienes y así figura en el Registro de la Propiedad, en el caso de bienes inmuebles, si bien con una carga a favor del fideicomisario. 

Obviamente, es una figura que cabe tener en cuenta en aquellos supuestos en que se pretende transmitir unos bienes por herencia haciendo varios llamamientos sucesivos o sujetar la posterior adquisición de dichos bienes por unas determinadas personas, al cumplimiento de un plazo o una condición.

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Departamento Jurídico

LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL

La Ley Orgánica del Código Penal ya ha sido aprobada en el Pleno del Congreso y el texto definitivo entrará en vigor el día 1 de julio de 2.015.

Entre los cambios que regula el nuevo Código Penal, destacaríamos el hecho de introducir, siguiendo el modelo europeo, la prisión permanente revisable, es decir la pena de prisión de duración indefinida, para aquellos delitos de extrema gravedad (a modo de ejemplo, asesinatos especialmente graves, homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad).

Además, se revisan los delitos de homicidio, asesinato y detención ilegal o secuestro con desaparición, y se amplían los marcos penales dentro de los cuales los tribunales podrán fijar la pena de manera más ajustada a las circunstancias del caso concreto.

También se acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso y de algunos aspectos de los delitos contra la propiedad, del catálogo de agravantes de la estafa, administración desleal, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, insolvencias punibles, corrupción privada, malversación, corrupción de agentes públicos extranjeros, delitos de atentado y desobediencia, alteraciones del orden público, incendios, detención ilegal, e intrusismo.

En la reforma se tipifican nuevos delitos de matrimonio forzado, hostigamiento o acecho, divulgación no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas obtenidas con la anuencia de la persona afectada, y manipulación del funcionamiento de los dispositivos de control utilizados para vigilar el cumplimiento de penas.

Asimismo se refuerza la punición de los llamados delitos de corrupción en el ámbito de la Administración pública. Con carácter general, se elevan las penas de inhabilitación previstas para este tipo de delitos, y se añade la imposición de penas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Además, se introducen nuevas figuras delictivas relacionadas con la financiación ilegal de partidos políticos.

Otra de las novedades de esta reforma es la elevación de la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. De acuerdo con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil, se determina que la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

La revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio suprime la falta de hurto, y se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual. Los supuestos de menor gravedad, que anteriormente se sancionaban como falta, se regulan ahora como delitos leves; pero se excluye la consideración como leves de todos aquellos delitos en los que concurra alguna circunstancia de agravación, en particular, la comisión reiterada de delitos contra la propiedad y el patrimonio.

En cuanto a los delitos contra la propiedad intelectual a la conducta ya prevista consistente en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, se añade la de explotar económicamente de cualquier otro modo una obra o prestación protegida sin la autorización de los titulares de los derechos de la propiedad intelectual, sustituyéndose, además, el elemento subjetivo ánimo de lucro por el de ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con el que se pretende abarcar conductas en las que no se llega a producir un lucro directo, pero sí un beneficio indirecto.

En definitiva, se trata de una reforma que además de revisar los delitos ya tipificados introduce nuevos tipos delictivos a fin de adecuar la normativa penal a la realidad social actual y a la normativa europea.

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EL MECANISMO DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD: UNA NUEVA REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA FÍSICA

El legislador ha suavizado el régimen de responsabilidad patrimonial de la persona natural con la reforma de la Ley Concursal efectuada con el Real Decreto–Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo  de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, con el que se profundiza en la línea abierta con la Ley de Emprendedores de 2013 en el sentido de limitar la responsabilidad de la persona natural en el marco del concurso de acreedores.

En efecto, en el caso de que el deudor persona natural no lograra la aprobación de un convenio con sus acreedores o solicitara la liquidación, la regulación tradicional imponía la liquidación de la totalidad de los activos presentes y futuros del deudor, lo cual en la práctica significaba que el deudor quedaba reducido a la insolvencia de por vida, dado que tanto sus ingresos como los bienes que adquiriera con posteridad quedaban afectos a su responsabilidad con los acreedores. Este sistema situaba en mejor condición a las personas jurídicas en las cuales su responsabilidad por deudas se limita a su patrimonio, el cual se liquida en el seno del concurso y que concluye con la extinción de la persona jurídica, con lo que la limitación de responsabilidad de los socios a las aportaciones efectuadas permite a éstos que puedan abordar nuevos proyectos empresariales sin la persecución por las deudas del proyecto fallido.

Con la nueva regulación se pretende que el deudor persona física, sea empresario o no, cuyo patrimonio ha sido liquidado en beneficio de sus acreedores pueda quedar liberado de la mayor parte de las deudas pendientes de pago. Este mecanismo se articula a través del denominado “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” cuya aplicación exige como premisas que el deudor sea de buena fe y que todo su patrimonio haya sido previamente liquidado (o que el concurso deba concluir por insuficiencia de masa activa).

La concurrencia de estos requisitos puede liberar de las deudas pendientes al deudor persona física  cuando haya pagado totalmente determinados créditos. Alternativamente, en caso de que estos créditos no se hayan pagado en su integridad, el deudor puede someterse a un plan de pagos durante los cinco años siguientes en el que quede liberado provisionalmente del pago de determinados créditos, produciéndose la liberación definitiva mediante el pago en dicho periodo de las deudas no exoneradas o haya efectuado un esfuerzo sustancial para ello.

No obstante, y en garantía de los derechos de los acreedores, el beneficio de exoneración puede quedar revocado si, durante los cinco años siguientes a su concesión, el deudor incurre en alguna de las circunstancias que hubiere impedido su concesión, incumpliere el plan de pagos, venga a mejor fortuna  o se constate la existencia de bienes ocultados. Esta revocación determinará que los acreedores podrán reclamar todos los créditos pendientes de cobro.

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